04 Jul REDES SOCIALES, LABORATORIOS FARMACÉUTICOS Y REPUTACIÓN ON LINE (PARTE 2)
PUBLICIDAD vs. INFORMACIÓN DE MEDICAMENTO
En el anterior artículo que he publicado en este blog, llegamos a la conclusión de que una estrategia publicitaria de los laboratorios farmacéuticos para promocionar su imagen en Internet es concentrar sus fuerzas en una marca de servicios, para consolidarla a través de la publicidad corporativa. De hecho, la marca es el vehículo publicitario por naturaleza. Es más: Internet, a través de sus soportes, entre otros, las redes sociales, puede ser un vehículo de comunicación esencial para reforzar la imagen corporativa de los laboratorios farmacéuticos.
Ahora bien, el presente post pretende realizar algunas reflexiones en torno al concepto de publicidad de medicamentos dirigido al público en general, diferenciándolo del mensaje meramente informativo.
El derecho a recibir y proporcionar información veraz a través de cualquier medio de comunicación es un derecho constitucional, recogido en el artículo 20 CE. Este derecho está limitado por la protección a la salud pública, que prevé el artículo 43 CE. En este sentido, el legislador comunitario ha establecido una diferenciación clara entre publicidad e información, previendo un concepto de “publicidad de medicamentos” amplísimo. De hecho, os dos tipos de comunicación fundamentales por parte de una empresa farmacéutica para darse a conocer o a sus productos serían –por una parte- la publicidad comercial y, por otra parte, la información. Dentro de la comunicación comercial, por todos es sabido, que el laboratorio farmacéutico no puede realizar publicidad de medicamentos con receta médica al público de los consumidores, y consecuentemente, esta prohibición se extiende a Internet.
Nuestro objetivo en este post será establecer qué contenido informativo podría difundir un laboratorio farmacéutico de sus medicamentos, sin incurrir en una práctica ilícita. Por lo tanto, deberíamos examinar el tipo de comunicación qué podría realizar el fabricante/distribuidor de sus fármacos. En este sentido, sería crucial delimitar la publicidad de la mera información sobre un medicamento, para conocer la información que el laboratorio podría difundir a través de un canal tan importante como Internet.
La máxima expresión de la prevalencia del derecho a la salud pública frente a la libertad de información en materia de medicamentos, se manifiesta en los límites que experimenta su publicidad. En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 28 de octubre de 1992 (Caso TER VOORT), que sostuvo lo siguiente: “Además, incluso admitiendo que la libertad de expresión de un tercero que actúa por cuenta del fabricante o del vendedor, o en relación con uno de ellos, pueda considerarse limitada y, en consecuencia, alterada por el riesgo de hacer entrar el producto dentro de la definición de medicamento dada por la Directiva 65/65, ( LCEur 1965, 4) hipótesis algo sorprendente ya que la finalidad de la intervención de un tercero es, entonces, poner de relieve la calidad de medicamento de un producto, procede recordar que las necesidades inherentes al ejercicio de dicha libertad deben ser confrontadas con las que tienden al objetivo de protección de la salud pública perseguido por la Directiva 65/65. ( LCEur 1965, 4) Por otra parte, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prevé, en su apartado 2, que el ejercicio de la libertad de expresión podrá «ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para […] la protección de la salud […]».
Del mismo modo, el legislador comunitario ha establecido una diferenciación entre publicidad e información en el artículo 86 de la Directiva 2001/83/CE, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano, al manifestar “1. A efectos del presente título, se entenderá por «publicidad de medicamentos» toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos; comprenderá en particular:
– la publicidad de medicamentos destinada al público;
– la publicidad de medicamentos destinada a personas facultadas para prescribirlos o dispensarlos;
– la visita de los visitadores médicos a personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos;
– el suministro de muestras;
– la incitación a prescribir o dispensar medicamentos mediante concesión, oferta o promesa de ventajas, pecuniarias o en especie, excepto cuando su valor intrínseco resulte mínimo;
– el patrocinio de reuniones promocionales a las que asistan personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos;
– el patrocinio de congresos científicos en los que participen personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y, en particular, el hecho de correr a cargo con los gastos de desplazamiento y estancia con motivo de dichos congresos.
- El presente título no contempla:
– el etiquetado y el prospecto, sujetos a las disposiciones del Título V;
– la correspondencia, acompañada, en su caso, de cualquier documento no publicitario, necesaria para responder a una pregunta concreta sobre un medicamento en particular;
– las informaciones concretas y los documentos de referencia relativos, por ejemplo, al cambio de envase, a las advertencias relativas a reacciones adversas en el marco de la farmacovigilancia, a los catálogos de ventas y a las listas de precios siempre que no figure ninguna información sobre el medicamento;
– la información relativa a la salud humana o a enfermedades de las personas, siempre que no se haga referencia alguna, ni siquiera indirecta, a un medicamento”.
Este artículo debe ponerse en relación con los artículos 87 y 88 bis de la mencionada Directiva Comunitaria, para determinar si se puede realizar publicidad de medicamentos dirigida al público en general. La respuesta es positiva, pero con límites. De este modo, no se podrá realizar publicidad de medicamentos, (i) para el que no haya obtenido una autorización de comercialización, conforme al Derecho comunitario; (ii) para el que necesite receta médica para su comercialización; (iii) para el que contenga sustancias psicotrópicas o estupefacciones; (iv) para el que adquiera la categoría de reembolsable, prohibidos en cada Estado miembro, respecto de su territorio.
Esta diferenciación también se plasma en nuestro Derecho español, a través del artículo 1 del Real Decreto núm. 1416/1994, de 25 de junio, que dispone lo siguiente: “Artículo 1. Ambito de aplicación
1. Las disposiciones de este Real Decreto, se aplicarán a la publicidad que se efectúe de las especialidades farmacéuticas y de otros medicamentos de uso humano fabricados industrialmente.
2. Se entenderá por publicidad de medicamentos toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos.
3. La publicidad de medicamentos comprenderá en particular:
a) La publicidad de medicamentos destinada al público.
b) La publicidad de medicamentos destinada a personas facultadas para prescribirlos o dispensarlos.
c) La visita médica efectuada por los visitadores médicos o agentes informadores de los laboratorios a personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos.
d) El suministro de muestras gratuitas.
e) El patrocinio de reuniones promocionales a las que asistan personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos.
f) El patrocinio de congresos científicos en los que participen personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y, en particular, el hecho de correr a cargo con los gastos de desplazamiento y estancia con motivo de dichos congresos.
g) La incitación a prescribir o dispensar medicamentos mediante concesión, oferta o promesa de ventajas, pecuniarias o en especie, excepto cuando su valor intrínseco resulte mínimo.
4. El presente Real Decreto no se aplica a:
a) El etiquetado y el prospecto de los medicamentos.
b) La correspondencia, acompañada, en su caso, de cualquier documento no publicitario, necesaria para responder a una pregunta concreta sobre un determinado medicamento.
c) Las informaciones concretas y los documentos de referencia relativos, por ejemplo, al cambio de envase, a las advertencias sobre efectos indeseables en el marco de la farmacovigilancia, a los catálogos de ventas y a las listas de precios, siempre que no figure ninguna información sobre el medicamento.
d) La información relativa a la salud humana o a enfermedades de las personas, siempre que no se haga referencia alguna, ni siquiera indirecta, a un medicamento”.
El artículo 7 del mencionado Real Decreto también establece los medicamentos sobre los cuales no se puede hacer publicidad destinada al público en general, (fiel reflejo de lo establecido en la Directiva Comunitaria) que son los siguientes: (i) los que solo puedan dispensarse por prescripción facultativa; (ii) los que contengan sustancias psicotrópicas o estupefacientes; (iii) los que formen parte de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud.
A la vista de todo lo anteriormente expuesto, sobre los medicamentos previstos en el artículo 7 del citado Real Decreto, se podrá proporcionar al paciente la información prevista en el apartado 4 del artículo 1 del precitado texto normativo.
Ahora bien, una cuestión tan básica como determinar el contenido informativo de un medicamento con receta médica, para que sea insertado en medios como Internet, es considerar especialmente las peculiaridades propias de este soporte digital, tal y como hemos expuesto con anterioridad. Pero además, debemos añadirle otro elemento fundamental para entender la información prestada a través de Internet, el surgimiento de un nuevo paciente; a saber: el e-paciente.
Contenido informativo de medicamentos con prescripción en Internet
El reconocimiento de los derechos de los pacientes comprende, entre otros, garantizar el derecho a la información junto con el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, fomentando su autonomía individual en lo relativo a la salud. La información eficaz para el paciente es aquella que aumenta sus conocimientos, para llegar a comprender su tratamiento en toda su amplitud, con la finalidad de consensuar decisiones con el profesional médico, abandonando la posición del paciente pasivo, que simplemente acata y no interactúa con el profesional.
El derecho comunitario garantiza la información a los pacientes con un elevado nivel de protección a los consumidores para permitir un uso correcto de los medicamentos. Para acreditar un nivel de información óptimo, los laboratorios farmacéuticos deberán instar un mecanismo mediante el cual se pueda certificar que toda la información comunicada respecto de un medicamento se ajusta a las condiciones de uso aprobadas. De hecho, Internet debería favorecer y facilitar esta información, para evitar que se suministre todo tipo de información en la red, desconociendo -en ocasiones- no solo sus fuentes, sino también su fiabilidad. En este estado de cosas, no debemos olvidar que los fabricantes/distribuidores de los medicamentos son quienes mejor conocen sus productos, y por lo tanto, quienes mejor pueden informar sobre ellos. A mayor abundamiento, la información facilitada por un laboratorio farmacéutico siempre va a ser contrastada y controlada en Internet, con mucha más intensidad que la proporcionada por cualquier tercero. Consecuentemente, consideramos que si la información sobre los medicamentos la suministra el propio laboratorio no solo mejorará el nivel de información del internauta, sino también el fabricante podría cumplir con sus obligaciones informativas.
Para ilustrar lo anteriormente expuesto, resulta altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2011 (CASO MSD SHARP & DOHME), que dispuso lo siguiente: “Además, la posibilidad de que el paciente acceda precozmente, antes de un examen médico, a una información objetiva procedente de fuentes fiables puede contribuir, en su caso, a la prescripción de un tratamiento adecuado, puesto que se podrá iniciar un diálogo más fructífero entre el médico y el paciente informado.
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Del mismo modo, la difusión en Internet del embalaje y del prospecto del medicamento puede permitir, en determinadas circunstancias, que se evite la automedicación mal informada del paciente que ha perdido dicho prospecto.
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A este respecto, procede observar que el artículo 61 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) dispone que toda la información que figure en el embalaje y en el prospecto de un medicamento deberá haber sido presentada a las autoridades competentes al solicitar la autorización de comercialización y haber sido aprobada por ellas. Se trata, pues, de información no sólo objetiva, que no presenta a priori peligro alguno para el consumidor, sino también aprobada, cuya presencia en el embalaje y en el prospecto es incluso obligatoria, con arreglo a los artículos 54 y 59 de dicha Directiva.
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Además, según el artículo 62 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) , el embalaje exterior y el prospecto no podrán llevar ningún elemento que pueda presentar carácter promocional.
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De ello se deduce que, cuando la difusión, en la página web del fabricante, de información relativa a medicamentos sujetos a receta médica consista únicamente en la reproducción fiel del embalaje del medicamento , de conformidad con el artículo 62 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) , y en la reproducción literal e íntegra del prospecto o del resumen de las características del producto aprobados por las autoridades competentes en materia de medicamentos , sin que se acompañe de ningún elemento adicional que milite en favor de la calificación como publicidad , el objetivo de protección de la salud perseguido por la prohibición de la publicidad de tales medicamentos no parece llevar a que tal difusión se califique de publicidad prohibida en el sentido del artículo 88, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83”.
En el presente post solo nos centraremos en el mensaje sobre un medicamento, es decir, qué elementos objetivos debe incluir para ser calificado como información o publicidad. Ahora bien, no debemos olvidar que el mensaje se dirige a un usuario de Internet o se inserta en las redes sociales para que lo consulte un e-paciente. Por este motivo, deberemos tener muy presente a través de que soporte digital se accede a la información; a saber: si se hace a través de un contenido libre o restringido, o si, para acceder al mismo, el internauta ha otorgado su consentimiento o, en el caso de redes sociales, si solicita ser seguidor o contacto de un laboratorio farmacéutico. No obstante, este análisis será objeto de un tercer y último post, que publicaremos más adelante.
1.- Concepto de publicidad de medicamentos
Antes de acotar los límites del mensaje meramente informativo de medicamentos, se hace necesario delimitar el concepto de publicidad de medicamentos. Sin lugar a dudas, la norma más completa para establecer los requisitos que debe incluir el mensaje sobre un medicamento para calificarlo como publicitario o meramente informativo es la Directiva 2001/83/CE, por la que se establece un código comunitario sobre medicamentos de uso humano (en adelante, DCMUH). Para determinar qué menciones son mera información sobre un medicamento, tendremos que examinar cómo se define publicidad de medicamentos, realizando las siguientes consideraciones:
1) El artículo 86 DCMUH, comprendido en el Título VIII, bajo el epígrafe de Publicidad, establece una definición muy amplia al afirmar que es toda forma de oferta informativa, de prospección o de incitación. En este sentido, no solo se establece un concepto muy extenso respecto del contenido del mensaje publicitario, sino también en relación con el soporte en el que se difunde el mencionado contenido. De este modo, aunque no se cite en el precepto legal, publicidad podrá ser cualquier oferta informativa con una finalidad determinada, tal y como veremos en el siguiente apartado, que se difunda, entre otros soportes, en Internet. En este sentido, es muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2011, (CASO MSD SHARP AND DOHME), que dispuso lo siguiente: [De entrada, resulta de los términos de dicha disposición, en concreto, de las palabras «toda forma» que el concepto de publicidad de medicamentos elegido por el legislador de la Unión es muy amplio. Como resulta del cuadragésimo cuarto considerando de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) , este concepto puede englobar la difusión en Internet de información relativa a medicamentos (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2009 [ TJCE 2009, 80] , Damgaard, C-421/07, Rec. p. I-2629, apartado 28)].
2) El artículo 86 DCMUH prevé un concepto de publicidad, cuya cuestión clave es la finalidad de esta actividad de comunicación; a saber: la promoción de la prescripción, dispensación, venta o consumo de medicamentos. A sensu contrario, toda aquella información que no pretenda fomentar la prescripción, dispensación, venta o consumo de medicamentos no debería ser calificada como publicidad de medicamentos. De este modo, la mencionada STJUE, de 5 de mayo de 2011, manifiesta: “…el mensaje incita a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos, se trata de publicidad en el sentido de esta Directiva. En cambio, una indicación meramente informativa sin intención promocional no está comprendida en el ámbito de las disposiciones de dicha Directiva relativas a la publicidad de los medicamentos
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Para que tal circunstancia pueda constituir un indicio determinante en favor de la calificación de dicha difusión como publicidad, es preciso que el comportamiento, las iniciativas y la actuación de dicho fabricante resalten su intención de incitar, mediante tal difusión, a la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de tal medicamento (véase, por analogía, la sentencia de 28 de octubre de 1992 [ TJCE 1992, 78] , Ter Voort, C-219/91, Rec. p. I-5485, apartado 26)”.
…
Por el contrario, se prohíbe la difusión en tal página web de información relativa a un medicamento que ha sido objeto de selección o retoque por parte del fabricante que sólo puedan explicarse por una finalidad publicitaria. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si y en qué medida las actividades controvertidas en el litigio principal constituyen publicidad en el sentido de dicha Directiva].
A la vista de lo expuesto, debemos considerar esta Sentencia como una de las más importantes a la hora de delimitar un contenido publicitario de un contenido meramente informativo. Por lo tanto, el laboratorio farmacéutico podrá publicar información de sus medicamentos en Internet, siempre que sea objetivamente exacta, y no por el mero hecho de ser un laboratorio, cabe calificar el mensaje como publicitario. Así, tal y como veremos más adelante, una información objetiva en la que se proporcione una información sin manipulación y aprobada por las autoridades competentes, que reproduzca fielmente el embalaje, prospecto o resumen de las características del producto, proporcionada por un laboratorio en su página Web, no puede ser calificada como publicidad. De hecho, la información objetiva sobre medicamentos en la página Web del fabricante/distribuidor de fármacos para uso humano no puede traducirse directamente en una decisión de compra por parte del consumidor final.
Una vez que hemos abordado el concepto de publicidad de medicamentos propuesto por la DCMH, a riesgo de ser reiterativos, manifestaremos que no es posible realizar publicidad de medicamentos con prescripción médica dirigida al público de los consumidores y que esta prohibición se extiende a Internet. Ahora bien, delimitada la publicidad de medicamentos, deberíamos centrarnos en qué tipo de información podría considerarse sin fines promocionales y, por lo tanto, podría difundirse a través de Internet sin restricciones.
Para estudiar la información sobre medicamentos en Internet, por una parte, abordaremos los límites legales establecidos en la DCMUH y, sobre esa base, propondremos diversas pautas para presentar ese mensaje sin que puedan surgir dudas sobre su carácter publicitario.
2.- Concepto de información de medicamentos
El artículo 86 DCMUH excluye como publicidad de medicamentos las siguientes informaciones:
a) Etiquetado y prospecto, sujetos a las disposiciones del Título V DCMUH.
Así, un laboratorio farmacéutico podría colgar en su página Web información sobre el etiquetado, prospecto o el resumen de las características del producto, si lo hace reproduciéndolos fielmente. Incluso podría enunciar las indicaciones terapéuticas de sus medicamentos, siempre que figuren en el prospecto de uso. No debemos olvidar que esta información ha sido autorizada por las autoridades competentes al solicitar la comercialización del fármaco. De hecho, el mensaje de carácter objetivo y su autorización previa por las autoridades implica que estos datos sean de obligada inclusión en el embalaje y en el prospecto, en atención a lo dispuesto en los artículos 54 y 59 DCMUH. El carácter objetivo de la información también está garantizado, en aplicación al artículo 62 DCMUH, toda vez que el embalaje exterior y el prospecto no podrán contener ningún elemento de carácter promocional.
A mayor abundamiento, esta tesis se refrenda en la tan citada STJUE, de 5 de mayo de 2011, que dispuso lo siguiente: “40 En cuanto al contenido de la comunicación, de la resolución de remisión se desprende que la presentación que hacía MSD de sus productos en su página web consistía en la reproducción del embalaje de los medicamentos controvertidos y en la enunciación de las indicaciones terapéuticas y de las instrucciones que figuran en el prospecto de uso.
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A este respecto, procede observar que el artículo 61 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) dispone que toda la información que figure en el embalaje y en el prospecto de un medicamento deberá haber sido presentada a las autoridades competentes al solicitar la autorización de comercialización y haber sido aprobada por ellas. Se trata, pues, de información no sólo objetiva, que no presenta a priori peligro alguno para el consumidor, sino también aprobada, cuya presencia en el embalaje y en el prospecto es incluso obligatoria, con arreglo a los artículos 54 y 59 de dicha Directiva.
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Además, según el artículo 62 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) , el embalaje exterior y el prospecto no podrán llevar ningún elemento que pueda presentar carácter promocional.
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De ello se deduce que, cuando la difusión, en la página web del fabricante, de información relativa a medicamentos sujetos a receta médica consista únicamente en la reproducción fiel del embalaje del medicamento , de conformidad con el artículo 62 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) , y en la reproducción literal e íntegra del prospecto o del resumen de las características del producto aprobados por las autoridades competentes en materia de medicamentos , sin que se acompañe de ningún elemento adicional que milite en favor de la calificación como publicidad , el objetivo de protección de la salud perseguido por la prohibición de la publicidad de tales medicamentos no parece llevar a que tal difusión se califique de publicidad prohibida en el sentido del artículo 88, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83.
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Considerando todo lo anterior, ha de responderse a la cuestión planteada que el artículo 88, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) debe interpretarse en el sentido de que no prohíbe que una empresa farmacéutica difunda en una página web información relativa a medicamentos sujetos a prescripción médica, cuando tal información está disponible en esa página sólo para quien desee obtenerla y dicha difusión consiste únicamente en la reproducción fiel del embalaje del medicamento , de conformidad con el artículo 62 de dicha Directiva, y en la reproducción literal e íntegra del prospecto o del resumen de las características del producto aprobados por las autoridades competentes en materia de medicamentos . Por el contrario, se prohíbe la difusión en tal página web de información relativa a un medicamento que ha sido objeto de selección o retoque por parte del fabricante que sólo puedan explicarse por una finalidad publicitaria. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si y en qué medida las actividades controvertidas en el litigio principal constituyen publicidad en el sentido de dicha Directiva”.
Para finalizar, solo nos resta añadir que, al incluir el embalaje, prospecto, ficha técnica o resumen de las características del producto, se debe tener muy presente el Título V de la DCMUH, toda vez que nos darán las pautas para fijar el carácter informativo del mensaje.
b) La correspondencia, acompañada de cualquier documento no publicitario, necesaria para responder a una pregunta concreta sobre un medicamento en particular
En nuestra opinión, debemos equiparar correspondencia a correo electrónico. Consecuentemente, el laboratorio farmacéutico podría enviar información sobre un medicamento, en particular, siempre que responda a una pregunta concreta de un internauta o, en su caso, de un e-paciente. Más adelante nos referiremos a cómo debería redactarse el contenido de ese mensaje, para que no se califique como publicidad.
Además, debemos añadir que, el hecho de que sea una persona la que solicite la información, es decir, que sea el internauta quien, proactivamente, requiera respuestas sobre un medicamento, no implica que el mensaje no pueda ser calificado como publicitario. Por este motivo, se debería tener especial cuidado con las expresiones que se plasmen en el correo electrónico, así como evitar el contenido excesivamente laudatorio o adulador hacia el producto. Por supuesto, no se podría realizar ningún tipo de afirmación contemplada en el artículo 90 DCMUH, a las que no haré referencia porque claramente son por todos conocidas.
c) Informaciones concretas y documentos de referencia.
Según el apartado c) del artículo 86 DCMUH, se podrán difundir determinadas informaciones concretas y documentos de referencia relativos al cambio de envases, a las advertencias relativas a las reacciones adversas en el marco de la farmacovigilancia, a los catálogos de ventas y a las listas de precios, siempre que no figure ninguna información sobre el medicamento. En aplicación del mencionado precepto, el laboratorio farmacéutico podría incluir en Internet, a través de sus páginas Web y de las redes sociales, información sobre cambios de envases en sus medicamentos, advertencias en relación con reacciones adversas de los medicamentos, así como catálogos de ventas y listas de precios, en las que no se recoja ninguna información sobre el producto. En este sentido, entendemos que la información debe ceñirse a los datos expuestos.
No obstante, en relación con los catálogos de ventas y las listas de precios se podría justificar fácilmente que la información aportada a través de estos dos tipos de contenidos, (catálogos de venta y listas de precios de medicamentos), se podría incitar a la compra o al consumo de fármacos, y ser calificados como “una oferta informativa con una finalidad de venta o consumo de medicamentos”, ajustándose claramente al concepto de publicidad, acuñado en el primer apartado del artículo 86 DCMUH.
Además, y centrándonos en Internet, el nombre de dominio de una página Web, compuesto por el nombre de un medicamento, se ha calificado como publicidad. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de abril de 2010, manifestó lo siguiente: “Y por último, con relación a la pieza 6, está constituida por una página web denominada www.cialis.es, y debemos convenir con la resolución impugnada en que la sola mención del medicamento en el nombre de la página constituye una forma de publicitar el medicamento en cuestión, y ello, aunque luego sea una página de acceso restringido, pues a la página como tal, al portal, se puede acceder por el público en general, aunque, luego, para poder entrar en ella se exija pertenecer a unos determinados colectivos de profesionales”.
A la vista de lo expuesto, el nombre de un medicamento como usuario de una red social, claramente, sería calificado como una publicidad del fármaco ilícita, siempre que necesitase receta médica para su adquisición. No sería así si el nombre del usuario fuese el laboratorio farmacéutico. Sobre este extremo, ya nos hemos pronunciado en el primer post sobre la publicidad corporativa.
d) Información relativa a la salud humana o a enfermedades de las personas, siempre que no se haga referencia alguna, ni siquiera indirecta, a un medicamento.
Sin lugar a dudas, las páginas Web de los laboratorios farmacéuticos disponen de una copiosa información de estas características. Así, contenidos relativos a la responsabilidad social, a la innovación, nuevos avances para luchar contra enfermedades mortales, crónicas, raras o poco conocidas, sus inversiones en I+D+I para combatirlas, etc. son los datos más habituales en las páginas de los fabricantes y distribuidores de fármacos. Además, debemos añadir que este tipo de información mejora y consolida una imagen corporativa positiva de las empresas que se puede potenciar, claramente, a través de las redes sociales.
Tal y como hemos expuesto, cada vez más, los consumidores reclaman la existencia de marcas que sean solidarias con la responsabilidad social, la honestidad empresarial, la promoción de la investigación y la innovación, la protección al medioambiente, etc. De este modo, la marca tiene que transmitir no solo calidad sino también emociones. Su consecuencia inmediata es la respuesta positiva y la aceptación por parte del público.
Al hilo de lo mencionado, las redes sociales se podrían convertir en verdaderas plataformas que consoliden la marca, consistentes en el nombre del laboratorio farmacéutico, quien a través de este medio pueda transmitir ese tipo de valores y principios, informando a sus seguidores sobre temáticas relacionadas con la salud y evidentemente con las enfermedades que a todos nos preocupan.
Así, a través de las redes sociales, los laboratorios podrían contar sus pequeñas o grandes aportaciones para el desarrollo de fármacos que ayuden mejorar la salud. Sin lugar a dudas, no se podrá –bajo ningún concepto- nombrar o citar medicamentos concretos. No obstante, las plataformas digitales son un campo de abono fantástico para mejorar y consolidad la imagen corporativa de las farmacéuticas. Por ejemplo, a través de las redes sociales se podría informar sobre la distribución de medicinas gratuitas o a bajo coste para gente necesitada, en barrios marginales o en países en desarrollo. También se podría informar sobre el altísimo coste, el tiempo invertido, el riesgo de fracaso que supone iniciar el proceso de desarrollo de un nuevo fármaco, que asumen casi en su totalidad los laboratorios farmacéuticos, siendo los verdaderos protagonistas en la mejora de los fármacos de uso humano.
En conclusión, la información relativa a la salud humana y a enfermedades de personas, sin referencias, directas o indirectas a medicamentos, aunque no promociona directamente el fármaco, sería muy beneficiosa para generar y condensar un “goodwill” en la marca de servicios del laboratorio. El potenciamiento de esta marca de servicios consolidará todo el esfuerzo de comunicación pública en un solo signo distintivo dentro de la red.
Tal y como anunciamos con anterioridad, esta acción de comunicación debería ir unida de otras muchas, entre otras, otorgar especial relevancia al nombre del laboratorio (marca denominativa) o su logotipo (marca gráfica) frente al del propio nombre del medicamento. Este protagonismo debe ser notorio en el envase, prospecto, ficha técnica, folletos, correspondencia, resumen de las características del fármaco, e incluso, en la publicidad dirigida a profesionales. Estas acciones de comunicación a largo plazo conseguirán que los consumidores identifiquen determinados medicamentos con un origen empresarial. Este segundo significado no puede ser labor de un día. Tal y como sostuvimos en el primer post, la publicidad corporativa tampoco puede convertirse en un pretexto para publicitar medicamentos con receta médica al público en Internet, porque si ocurre esto, se desprestigiará la imagen corporativa de la farmacéutica.
3, Pautas para determinar el carácter meramente informativo del mensaje
Por último, para finalizar el estudio sobre los elementos objetivos del mensaje, y más concretamente, sobre su carácter meramente informativo, además de lo establecido legalmente como posible contenido informativo de medicamentos, resultaría interesante identificar algunos requisitos que nos indicarían si estamos ante un mensaje informativo o promocional del medicamento.
No resulta nada fácil identificar el carácter informativo o publicitario de los mensajes que difunde el laboratorio farmacéutico sobre sus medicamentos. Tanto es así, que la STJCE, de 2 de abril de 2009 (Caso FREDE DAMGAARD) sostuvo que se deben tener en cuenta diversos factores a la hora de calificar el mensaje como publicitario o informativo. En este sentido, la mencionada resolución dispuso lo siguiente: “A estos efectos, y como señaló el Abogado General en el punto 37 de sus conclusiones, la situación del autor de una comunicación relativa a un medicamento, y, en especial, su relación con la empresa productora o distribuidora de éste, constituye un factor que, aunque ayude a averiguar si dicha comunicación tiene carácter publicitario, debe valorarse conjuntamente con otras circunstancias, como la naturaleza de la actividad desarrollada y el contenido del mensaje.
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A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 86 de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) debe interpretarse en el sentido de que la difusión por un tercero de información relativa a un medicamento , en particular a sus propiedades curativas o preventivas, puede considerarse publicidad en el sentido de ese artículo aun cuando ese tercero actúe por cuenta propia y de forma totalmente independiente, de hecho y de derecho, del fabricante o del vendedor de ese medicamento . Corresponde al juez nacional determinar si dicha difusión constituye una forma de oferta informativa, de prospección o de incitación destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de medicamentos”.
Por lo tanto, en el mencionado caso FREDE DAMGAARD, resultó crucial que en el mensaje se mencionase que el medicamento poseía propiedades curativas o preventivas, manifestaciones que evidenciaban el carácter promocional del mensaje.
Del mismo modo, la ya mencionada STJUE, de 5 de mayo de 2011 (CASO MSD SHARP & DOHME), también declaró que la principal diferencia entre un mensaje publicitario y meramente informativo responde, entre otras circunstancias, a la intención promocional del fabricante, que se traduce en una manipulación del mensaje. Pero en el presente caso, no existió retoque de la información reproduciendo fielmente el embalaje, prospecto y resumen de las características del fármaco, tal y como se aprobó para su comercialización por las autoridades competentes. En este sentido, en la citada sentencia se declaró lo siguiente: “33 La cuestión de si la difusión de información tiene finalidad publicitaria debe determinarse realizando un examen concreto de todas las circunstancias pertinentes del caso de autos, lo cual corresponde al órgano jurisdiccional nacional (véase, en este sentido, la sentencia Damgaard [ TJCE 2009, 80] , antes citada, apartado 23).
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En cuanto a la identidad del autor de la difusión de un medicamento, aunque ciertamente es innegable que el fabricante de dicho medicamento tiene un interés económico en la comercialización de su producto, el hecho de que esta difusión la realice el propio fabricante no puede llevar por sí mismo a la conclusión de que el fabricante persiga una finalidad publicitaria. Para que tal circunstancia pueda constituir un indicio determinante en favor de la calificación de dicha difusión como publicidad, es preciso que el comportamiento, las iniciativas y la actuación de dicho fabricante resalten su intención de incitar, mediante tal difusión, a la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo de tal medicamento (véase, por analogía, la sentencia de 28 de octubre de 1992 [ TJCE 1992, 78] , Ter Voort, C-219/91, Rec. p. I-5485, apartado 26).
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Es cierto que no se puede excluir que, por pedirlo un paciente informado, el médico se vea llevado a prescribir otro medicamento distinto al que prefería inicialmente y que, en consecuencia, la información fáctica contribuye, aunque sólo sea débilmente, a aumentar las ventas. Sin embargo, tal eventualidad no puede bastar para que se traduzca una intención promocional por parte del fabricante del medicamento. Además, en principio no supone ningún peligro concreto para la salud del paciente si el médico considera que se puede prescribir un medicamento u otro ni puede perjudicar la objetividad de la que debe dar muestra el médico en la prescripción relativa a un paciente singular, como recuerda el quincuagésimo considerando de la Directiva 2001/83 ( LCEur 2001, 4108) . En efecto, un médico prescriptor está obligado desde el punto de vista deontológico a abstenerse de prescribir un medicamento determinado si éste no es apropiado para el tratamiento terapéutico de su paciente (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2010 [ TJCE 2010, 114] , Association of the British Pharmaceutical Industry, C-62/09, Rec. p. I-0000, apartados 39 y 40).
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En cambio, debe darse una calificación distinta cuando la información relativa al medicamento es objeto de selección o retoque por el fabricante, puesto que sólo una finalidad publicitaria puede explicar tales manipulaciones de la información].
Además, resulta muy relevante que el lenguaje utilizado en el mensaje publicitario no se asemeje en nada al mensaje informativo, ni haga referencia a aquel. Po ejemplo, en el mensaje informativo jamás se debería hacer mención al slogan publicitario del producto. Por lo tanto, si coincidiesen en el tiempo una campaña publicitaria dirigida a profesionales y una campaña meramente informativa del medicamento con receta médica al público en general, este último mensaje debería evitar copiar cualquier expresión publicitaria, estructura del mensaje u otros elementos significativos de la publicidad. En este sentido, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid, de 27 de abril de 2010, que manifestó lo siguiente: [Por tanto, debemos concluir que la presencia en la publicidad dirigida al público de un mensaje que, aun sin mencionar el medicamento «Cialis», hace referencia a tratamientos orales contra la disfunción eréctil de 36 horas de eficacia, frente a otros que sólo son eficaces durante 4 ó 5 horas, unido al nombre del laboratorio actor, supone una publicidad indirecta del medicamento «Cialis», en la medida en que este medicamento es el único que se comercializa con aquella cualidad de alcanzar una eficacia de 36 horas, y ello constituye una «forma de oferta informativa» que, de manera indirecta, está «destinada a promover la prescripción, la dispensación, la venta o el consumo» de dicho medicamento].
Del mismo modo, cabe citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de abril de 2010, que dispuso [Ahora bien, en el criterio de la Sala, el anuncio no puede, en este caso, ser considerado aisladamente, pues la relación entre el anuncio y el publirreportaje de la página impar siguiente se configuran, realmente, como acabamos de afirmar, como un todo inescindible, de forma que es la conexión por proximidad de ambos elementos lo que constituye el verdadero mensaje publicitario: primero, el anuncio del laboratorio sobre terapia antirretroviral en el que destaca la letra «K» en la parte inferior e, inmediatamente después, en la página impar siguiente, el publirreportaje sobre el medicamento antirretroviral «Kaletra». Es evidente que la conjunción por proximidad de ambos elementos constituye un mensaje publicitario de impacto reforzado indiscutible.
Por tanto, el anuncio y el mensaje deben considerarse como un todo conjunto e inseparable, siendo tal conjunto el que produce el mensaje publicitario completo].
Por todo lo anteriormente expuesto, y en relación con la estructura y la redacción del mensaje, a título meramente enunciativo, cabe realizar las siguientes consideraciones:
1.- Respecto del medicamento, para considerarlo información, se debe evitar cualquier manipulación que altere el resumen de las características del producto, del prospecto o del embalaje, y que no reproduzca fielmente el contenido aprobado para su comercialización por las autoridades competentes. En este sentido, es especialmente significativo que se haga referencia a sus propiedades curativas o preventivas para calificarlo como publicidad del medicamento.
2.- Si coinciden en el tiempo una campaña publicitaria de un medicamento con prescripción médica dirigida a profesionales con una campaña meramente informativa del mismo medicamento enfocada al público en general, en esta última se deberá evitar el lenguaje y la estructura del mensaje publicitario. De este modo, la información del fármaco no deberá incluir elementos de carácter promocional o laudatorio del fármaco, ni tampoco el slogan publicitario que se utiliza en la publicidad para profesionales.
3.- Sería relevante que se realizase una valoración global del mensaje, evaluando expresamente su legibilidad, su carácter objetivo y la identificación del mensaje como información y no como publicidad.
4.- Si el mensaje pretende ser informativo se debe evitar frases en las que se incluyan menciones específicas sobre la reducción del dolor con su ingesta, o hacer especial hincapié en que se trata de un medicamento que está clínicamente probado.
5.- En los mensajes informativos se prohíben tajantemente, entre otros, términos tales como: “seguridad”; “calidad”, “eficacia”, “máximo”, “óptimo”, “perfecto”, “total”, “primero”, “único”, “líder”, “nuevo”, (salvo que responda a un cambio de embalaje, envase o packaging en general).
6.- No se pueden incluir opiniones testimoniales, exageraciones, frases publicitarias, eslóganes, colores u otros elementos identificativos de la publicidad, que pudiesen generar confusión en orden a determinar el carácter meramente informativo del mensaje. En este sentido, también podría ser relevante el diseño del mensaje informativo y su similitud con el mensaje publicitario dirigido a los profesionales.
7.- Finalmente, otros elementos a tener en cuenta podrían ser el sujeto emisor del mensaje, llegando a calificarse un mensaje como publicitario, no solo en el caso de que el anunciante fuese un laboratorio farmacéutico, sino también cuando el mensaje hubiese sido difundido por un tercero, en principio, ajeno a la empresa farmacéutica. Además de la naturaleza del emisor del mensaje, se debería tomar en consideración su finalidad al difundir el mensaje. De este modo, si se pretende por que el mensaje promueva la prescripción, dispensación, venta o consumo de medicamentos, tendrá un carácter claramente promocional.
Ya solo nos queda analizar la figura del llamado e-paciente, así como sus características como destinatario de los mensajes tanto publicitarios como informativos sobre medicamentos y salud en Internet. Además, en nuestro último post examinaremos al destinatario de los mensajes informativos de medicamentos con prescripción médica en Internet, y estableciendo su perfil y patrón de conducta, podremos conocer cómo interpreta los datos objetivos proporcionados por el laboratorio farmacéutico, concernientes: (i) al etiquetado y prospecto de los medicamentos,(ii) a los correos electrónicos que contestan a preguntas sobre medicamentos concretos, (iii) a las informaciones concretas y documentos de referencia sobre cambios de envase, advertencias a reacciones adversas del medicamento, (iv) catálogos de ventas y listas de precios en los que no se incluya ninguna otra información del fármaco, y por último (v) a las informaciones relativas a la salud humana y a las enfermedades de personas, siempre que no se haga referencia directa o indirecta al medicamento.
Continuará….
