REDES SOCIALES, LABORATORIOS FARMACÉUTICOS, PUBLICIDAD CORPORATIVA Y REPUTACIÓN ON LINE (1) - Beatriz Patiño Alves
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REDES SOCIALES, LABORATORIOS FARMACÉUTICOS, PUBLICIDAD CORPORATIVA Y REPUTACIÓN ON LINE (1)

09 Nov REDES SOCIALES, LABORATORIOS FARMACÉUTICOS, PUBLICIDAD CORPORATIVA Y REPUTACIÓN ON LINE (1)

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Una reciente encuesta realizada por el Instituto Nacional de Estadística, sobre Equipamiento y Uso de Tecnologías de Información y Comunicación en los Hogares, del año 2014, arroja datos tan interesantes como los siguientes: 1) El 74,4 % de los hogares dispone de conexión a Internet, superando casi cinco puntos más que en 2013. 2) Por primera vez en España hay más usuarios de Internet (76,2 %) que de ordenador (73,3 %). 3) El 77,1 % de los internautas accedieron a Internet mediante teléfono móvil. 4) Más de la mitad de la población (51,1 %) participa en las redes sociales[1]. A estos datos, podemos añadir que el uso de las tecnologías de la información por la población infantil (de 10 a 15 años) es, en general, muy elevado. Así, el uso de ordenador entre los menores alcanza el 93,8 % y el 92,0 % utiliza Internet. El 67,1% de los usuarios de Internet en los últimos tres meses (el 51,1% de la población de 16 a 74 años) participa en redes sociales de carácter general, como Facebook, Twitter o LinkedIn, creando un perfil de usuario o enviando mensajes u otras contribuciones. Los más participativos son los estudiantes (92,0%) y los jóvenes de 16 a 24 años (91,3%). Por sexo, la participación de las mujeres (68,9%) es superior a la de los hombres (65,3%)[2].

La mayor utilidad que damos a Internet es la búsqueda de información[3]. De hecho, el 67,5 % de los usuarios de Internet en España han buscado en algún momento información sobre temas de salud[4]. Si lo comparamos a países como Estados Unidos, en el cual el 83 % de los usuarios buscan información relacionada con la salud, todavía nos queda algún camino por recorrer.

Además, la Web 2.0 ha convertido un canal de información estático en un diálogo constante entre los usuarios de la red, construyendo y actualizando permanentemente contenidos. De este modo, se crean comunidades virtuales, entre personas que pueden estar en extremos opuestos del planeta, pero a las cuales les une un mismo interés, por ejemplo, la salud. Así, ejemplos concretos de este tipo de comunidades los encontramos entre los diabéticos, que son muy proactivos en su búsqueda a otros diabéticos para conocer más en profundidad su enfermedad y mejorar su calidad de vida[5]. Estas comunidades favorecen el conocimiento y los pacientes cambian la relación con sus enfermedades, incrementando sus responsabilidades y compromisos.

En este entorno surge el paciente digital, que tendrá una serie de necesidades, desconocidas hasta el momento, tales como: (i) el acceso a su historial clínico, (ii) el diálogo con el profesional médico, al participar en la toma de decisiones sobre su enfermedad, (iii) comparar medicamentos y buscar opiniones no solo de los profesionales de la salud y de otros pacientes, sino también conocer las últimas novedades en tratamientos y ensayos clínicos sobre nuevos medicamentos, (iv) compartir información sobre su patología, cuidados, tratamientos, administración de medicamentos, (v) compartir datos clínicos concretos, (vi) generar aprendizaje colaborativo, (vii) recibir apoyo emocional.

Ahora bien, en Internet a la información le acompaña la desinformación, que en medicina puede tener gravísimas consecuencias para la salud. De hecho, una de las grandes amenazas del consumo e intercambio de información sanitaria podría ser la falta de seguridad de la información, o la información desfasada. De este modo, surgen servicios de recomendación de información sanitaria, entre otros, www.salupedia.org o www.patientslikeme.com, donde se intercambia información entre profesionales e internautas, en el que los primeros aportan información sobre temática de salud y los segundos valoran y comentan los enlaces propuestos[6].

En este estado de cosas, cabría realizar una reflexión; a saber: si en beneficio de la salud pública no se permite realizar publicidad de medicamentos con receta médica a los consumidores, en beneficio de la salud púbica deberían fomentarse los canales de información seguros, en los que todos los agentes que operan en el sector de la salud, puedan proporcionar información que afecte a la salud, precisamente para fomentar conocimiento riguroso y la protección al paciente.

Una vez centrados en el medio digital resulta importante realizar una diferenciación clara entre aquellos soportes que requieren de la autorización o consentimiento por parte del internauta para acceder a sus contenidos y otros, cuyo acceso es libre. Pero incluso, en aquellos soportes, como las páginas Web, con contenidos dirigidos al público en general, se necesita una actitud proactiva, por parte del navegante, que debe introducir una búsqueda previa sobre, por ejemplo, un medicamento, para llegar a esa información. Más relevante resulta todavía el caso de las redes sociales, en las que el internauta tiene que hacerse seguidor del laboratorio farmacéutico. Por lo tanto, en este caso ya no busca, sino que otorga su consentimiento expreso, a través del envío de la invitación o de la aceptación de la misma, para acceder a la información difundida en la red social. La duda surge de inmediato, si son tan demandados los sitios Webs y otras plataformas digitales en las que se vierte contenido sobre la salud, hasta qué punto se podría justificar sobre la base de la protección de la salud pública, como derecho básico constitucional, la negación de otro derecho constitucional como es la libertad de información, cuando es el internauta quien requiere esa información en la red.

Aunque volveremos más adelante sobre estas particularidades, debemos centrarnos en qué tipo de comunicación pueden realizar los laboratorios farmacéuticos en Internet, a sabiendas de que: (i) Internet siempre será un medio a través del cual se proporcione todo tipo de información, incluida la de medicamentos, sin ningún tipo de filtros a priori, con lo cual nos cuestionamos si se protege el derecho a la salud y el derecho a la información de los internautas, quienes deberían conocer qué información se adecúa a las verdaderas características de los medicamentos; (ii) el destinatario de la comunicación tiene el derecho a recibir información sobre sus tratamientos, consecuentemente, sobre los medicamentos; (iii) El laboratorio farmacéutico, como fabricante de los medicamentos, es el operador en el sector de la salud que más conocerá sus productos farmacéuticos; (iv) la información que proporcionen los laboratorios farmacéuticos sobre sus fármacos estará mucho más controlada en Internet, que cualquier otra información de medicamentos que se cuelgue en la red.

Una vez observadas algunas de las peculiaridades que ofrece un medio de difusión como Internet, es necesario determinar qué tipo de comunicación puede difundir el laboratorio farmacéutico en este soporte digital.

Los dos tipos de comunicación fundamentales por parte de una empresa farmacéutica para darse a conocer a si misma o a sus productos serían –por una parte- la publicidad comercial y, por otra parte, la información. Dentro de la comunicación comercial, por todos es sabido, que el laboratorio farmacéutico no puede realizar publicidad de medicamentos con receta médica al público de los consumidores, y consecuentemente, esta prohibición se extiende a Internet.

Nuestro objetivo, aunque complejo y ambicioso, es interpretar los límites de las normas en orden a delimitar –en primer lugar- qué tipo de comunicación publicitaria podría difundir un laboratorio en Internet, y más concretamente, a través de sus redes sociales; y, en segundo lugar, establecer qué contenido informativo se podría difundir de sus fármacos, sin incurrir en una práctica ilícita. Para ello, en primer lugar, analizaremos la publicidad corporativa de los laboratorios farmacéuticos, sin centrarla en sus productos, sino simplemente en su imagen como empresa, la cual se canalizaría a través de una marca de servicios, que bien podría ser el nombre del laboratorio (marca denominativa), su logotipo/anagrama (marca gráfica), o la conjunción de ambas a través de una marca mixta. En segundo lugar, examinaremos el tipo de comunicación qué podría realizar el fabricante/distribuidor, ya centrándonos en sus fármacos. En este sentido, sería crucial delimitar la publicidad de la mera información sobre un medicamento, para conocer la información que el laboratorio podría difundir a través de un canal tan importante como Internet.

La publicidad corporativa podría ser la comunicación realizada por el laboratorio farmacéutico para crear, mejorar o/y condensar una buena fama y reputación de su empresa, consolidando su imagen corporativa en el mercado. Las características fundamentales de la publicidad corporativa serán las siguientes: (i) la comunicación será realizada por el laboratorio farmacéutico, (ii) no promueve la contratación de medicamentos, sino la notoriedad de su nombre, marca de servicios, imagen o reputación, (iii) condensa su fama entorno a la imagen corporativa de la empresa.

Hoy en día, el laboratorio farmacéutico debería concentrar sus esfuerzos en realizar campañas de publicidad corporativa, como complemento a otras acciones de comunicación, toda vez que el comportamiento del consumidor está cambiando sustancialmente. Se rechazan las campañas intrusivas o invasivas y el consumidor siente verdadera empatía ante empresas y marcas que aporten algo más que el producto en sí mismo.

El consumidor quiere que el empresario se solidarice con determinados valores y principios, que acrediten su compromiso con la responsabilidad social. Obviamente, estos valores deberán estar relacionados con el sector en el que se enmarcan sus productos. En el caso de las farmacéuticas, la protección de la salud, el medio ambiente, el respeto por la tercera edad, la honestidad empresarial, la responsabilidad social, la promoción de la investigación, etc. son valores que la empresa puede y debe transmitir a través de su publicidad corporativa, que redundará en beneficio del prestigio y la reputación de la empresa. Estas acciones serán apreciadas muy positivamente por el público en general.

Esta labor debería realizarse a través de una marca de servicios, que en el caso de los laboratorios farmacéuticos, se traduciría en el nombre de la empresa, pero operando en el mercado como marca. Esa marca es la que verdaderamente debería potenciar el laboratorio farmacéutico. De hecho, muchas de las acciones de comunicación de un laboratorio deberían condensarse en su imagen corporativa, a través de su marca. No debemos olvidar que la marca es el vehículo publicitario por excelencia y si se concentran muchos esfuerzos en potenciar un signo distintivo de estas características, los consumidores reconocerán su notoriedad y su prestigio.

Internet, a través de todos sus soportes, y más especialmente, mediante las redes sociales pueden ser plataformas esenciales para transmitir valores y principios para crear y mejorar una imagen corporativa fuerte. De hecho, la propia Web de la empresa, identificada con su marca de servicios, como signo distintivo, podría ser una acción más de comunicación de la empresa. Además, las redes sociales se podrían convertir en verdaderas plataformas que consoliden esta marca, creándose un perfil como usuario. El potenciamiento de esta marca de servicios condensará todo el esfuerzo de comunicación pública en un solo signo distintivo dentro de la red.

Evidentemente, esta acción de comunicación se tiene que acompañar de otras muchas, como por ejemplo, cambiar la estrategia de comunicación en relación con los productos farmacéuticos, haciendo verdadero protagonista al laboratorio y no al producto. Esto significa que en los envases, en los prospectos, en las fichas técnicas, en los folletos, en la correspondencia, en las muestras gratuitas, así como en toda la publicidad dirigida a profesionales, en el patrocinio de reuniones promocionales y de congresos científicos, el nombre del laboratorio (marca denominativa), su logotipo (marca gráfica), o la conjunción de ambos, debería ocupar un lugar más prominente que el del propio producto. Estas acciones de comunicación conseguirán resultados a largo plazo, toda vez que con el tiempo los consumidores, cada vez más informados en materia de salud, identificarán determinados medicamentos con una marca de servicios; a saber: el nombre del laboratorio.

Ahora bien, la publicidad corporativa no puede convertirse en el pretexto para publicitar indirectamente en Internet medicamentos con prescripción médica al público en general, porque esa actuación podrá ser calificada como una publicidad ilícita, al tener como único objetivo la publicidad de medicamentos prohibidos. De hecho, una publicidad corporativa, cuya finalidad inmediata sea publicitar determinados medicamentos, supondría una penalización para la imagen corporativa del laboratorio, por parte de los consumidores.

A la vista de lo expuesto, es necesario establecer los límites a la publicidad corporativa, para evitar sus efectos negativos como su posible sanción por parte de las administraciones públicas, su persecución por parte de empresas competidoras o su repulsa por el público en general.

De este modo, cuando el laboratorio farmacéutico realice publicidad corporativa, le estarán prohibidas las siguientes modalidades de publicidad ilícita:

1) La publicidad anticonstitucional, es decir, el mensaje corporativo deberá respetar los derechos y valores reconocidos en la Constitución Española, en especial, en primer lugar, el principio de igualdad (art. 14 CE), sin discriminar por razón de raza, sexo, religión, condición social, etc. En este sentido, se debería ser extremadamente cauto con la utilización de la mujer, (i) evitando presentarla como un estereotipo y (ii) mostrando su cuerpo desnudo o partes del mismo. En segundo lugar, el laboratorio debe ser especial garante del derecho a la salud (art. 43 CE) y comunicarlo a través de sus campañas corporativas. De este modo, la publicidad corporativa no puede ser un pretexto para publicitar de manera encubierta o indirecta los medicamentos del laboratorio, cuya publicidad está prohibida al público de los consumidores. En tercer lugar, la publicidad corporativa deberán evitar mensajes donde el protagonista de la campaña sea el menor o dirigirse directamente al menor, protegiéndose a la infancia y a la juventud (art. 20 y 48 CE), colectivo especialmente vulnerable. Esa especial protección se deberá concretar en las siguientes actuaciones: (i) no se explotará la inexperiencia o la incredulidad del menor; (ii) no se representará al menor en situaciones peligrosas. En cuarto lugar, los mensajes corporativos serán especialmente diligentes en orden a respetar los derechos de los consumidores (art. 43 CE).

2) No se podrá realizar publicidad corporativa subliminal, es decir, aquella que, mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. Por la naturaleza propia de la publicidad corporativa, resultará muy complejo que en un mensaje de estas características, el destinatario no pueda detectar el carácter publicitario del mensaje. Ahora bien, debemos manifestar que la publicidad subliminal no posee ninguna relevancia desde una óptica jurídica, pues hasta el momento, ha sido imposible de acreditar su existencia, al no pronunciarse sobre su ilicitud una sola Sentencia o Resolución del Jurado de la Publicidad. Consecuentemente, desde que se prohíbe la publicidad subliminal nunca se ha cesado una publicidad por calificarla como subliminal.

3) No se podrá recurrir a la publicidad engañosa en todas sus submodalidades. La regulación de la publicidad engañosa se prevé en los artículos 5 y 7 LCD, cuando ambas partes son empresarias, y en los artículos 19 al 27 LCD (ambos inclusive), cuando el engaño se dirige directamente a los consumidores y son estos quienes solicitan la cesación de la práctica. En este sentido, no se permite realizar (i) publicidad engañosa en sentido estricto, evitando el mensaje falso, que pueda afectar al comportamiento económico de los consumidores; (ii) la publicidad engañosa en sentido abstracto, eludiendo el mensaje ilegible, ambiguo, poco claro que puede inducir a engaño a los consumidores, afectando a su comportamiento económico; (iii) la publicidad encubierta, en la que el mensaje se presenta sin que el carácter publicitario sea identificado. De este modo, no se detecta el carácter publicitario del mensaje, considerándolo siempre una información aséptica. En este sentido, la publicidad corporativa de un laboratorio debería identificarse como tal, para evitar cualquier tipo de error en orden a reconocer su carácter promocional; (iv) por último, la publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante, omitiendo algún datos esencial sobre la empresa, que conlleve como consecuencia inmediata que el consumidor final se haga una idea sobre el laboratorio farmacéutico, que no se adecúa a la realidad.

4) Se prohíbe la publicidad desleal en todas sus submodalidades. Al igual que la publicidad engañosa, la publicidad desleal encuentra su regulación en la LCD, concretamente, en sus artículos 6, 9, 10, 11 y 12. De este modo, al realizar una publicidad corporativa, se debe evitar, en primer lugar, la publicidad confusionista, impidiendo que se genere una confusión en relación con el origen empresarial del laboratorio y su asociación con otros laboratorios, con la finalidad de aprovecharse de la buena fama o reconocimiento, con el que pretende identificarse. En segundo lugar, se persigue la publicidad denigratoria, como medio de desprestigiar o menospreciar a laboratorios de la competencia. En tercer lugar, se prohíbe la publicidad comparativa ilícita, es decir, un laboratorio no podrá realizar una publicidad comparativa con otro laboratorio, si no se establece la comparación de modo objetivo, entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de las empresas.

5) Se prohíben la publicidad y las prácticas agresivas, es decir, el laboratorio no puede utilizar el acoso, la coacción o la influencia indebida, para mermar la libertad de elección de los destinatarios de la publicidad, e influenciarles para que se decanten por su laboratorio. Resultaría extraño que mediante una publicidad corporativa se utilizasen técnicas agresivas para crear, mejorar o consolidad la imagen corporativa de un laboratorio, toda vez que sería contraproducente respecto al objetivo a conseguir.

6) Se prohíbe la publicidad que atente contra la cláusula general, prevista en el artículo 4 LCD, en el que se impide al empresario que actúe con un comportamiento que resulte contrario a las exigencias de la buena fe. El Tribunal Supremo, mediante una sólida jurisprudencia consolidada, exige que la cláusula general se invoque para construir una nueva práctica desleal, no prevista en los demás apartados de la LCD, y no como una norma comodín, como complemento a una práctica delimitada en la mencionada LCD[7]. De hecho, la cláusula general en materia de competencia desleal es una norma de carácter sustantivo que podría ser directamente aplicada para operar como norma de cierre del sistema, asegurando la represión de prácticas comerciales, que no han recibido amparo normativo. En aplicación del artículo 4 LCD se pueden crear verdaderos nuevos supuestos de prácticas desleales.

A la vista de lo expuesto, sería una actuación contraria a la buena fe que se utilizase la publicidad corporativa para realizar una publicidad de un medicamento con receta médica, cuya publicidad esté prohibida al público en general. De igual forma, la publicidad corporativa no debe identificarse con un medicamento de las características anteriormente descritas. En este sentido, si se realiza publicidad corporativa en Internet, por ejemplo, al crear para el laboratorio farmacéutico un usuario en una red social no se puede, bajo ningún concepto, utilizar ese perfil para publicitar los medicamentos de la empresa. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid, de 27 de abril de 2010, que dispuso lo siguiente: “Entendemos que la referencia realizada en dicha publicidad dirigida al público en general a que existe un tratamiento oral contra la disfunción eréctil con una eficacia de 36 horas, frente a otros que sólo tienen una eficacia de 4 ó 5 horas, unido al nombre del laboratorio que también aparece inserto en el mensaje publicitario, constituye una forma de publicidad indirecta de dicho medicamento, “Cialis”, ya que, según su propia ficha técnica -y así se reconoce en la demanda-, es el único que tiene una eficacia de 36 horas”.

En atención a lo anteriormente expuesto, el laboratorio, al introducir contenidos en su página Web, redes sociales, blogs, chats, foros, o cualquier otro soporte, deberá ser especialmente prudente y estricto en el control legal de los mensajes que introduzca, así como de las opiniones de terceros vertidas en sus plataformas digitales, salvo que demuestre que no tenía conocimiento efectivo sobre el carácter ilícito de la información almacenada o el desconocimiento sobre la lesión de los derechos indemnizables de terceros por los datos almacenados.

Sin embargo, aunque el laboratorio farmacéutico puede ampararse en el artículo 17 LSSI, flaco favor le hará a su imagen corporativa y a la futurible condensación de su prestigio si se escuda en que desconocía el carácter ilícito de la información almacenada o que lesionaba derechos de terceros. Una de las obligaciones ineludibles del laboratorio farmacéutico es que su community manager o gestores de contenidos trabajen en estrechísima conexión con su departamento jurídico, para consensuar no solo los contenidos que se difundirán a través de sus plataformas digitales, sino también para ejercer un filtro riguroso e inquebrantable, que prohíba la publicación de cualquier opinión o comentario de tercero cuyo contenido sea ilícito.

[1] Vid. http://www.ine.es/prensa/np864.pdf, visitada el 9 de mayo de 2015.

[2] En los últimos años, las redes no especializadas están creciendo exponencialmente en páginas y grupos relacionados con la salud. Las razones responden a una mayor flexibilidad, que permite compartir la información con otras páginas y blogs externos, además de la integración de las aplicaciones, que permiten su uso a través del teléfono móvil. Ver. LUO W. NAJOLAWI M., “Trust-building measures a review of consumer health portals”, ACM, 2004, 47 (1), págs. 108-113.

[3] En general, los temas más buscados en materia de salud en Internet son: (i) 79%.- diagnóstico y tratamiento, (ii) 67%.- medicación, (iii) 63 % experiencias de otros pacientes. En concreto, los pacientes crónicos demandan la información según los siguientes porcentajes: (i) 85%.- diagnóstico, (ii) 83% tratamiento, (iii) 74%.- medicación, (iv) 71 % experiencias de otros pacientes.

[4] Un perfil típico de personas que buscan información sobre salud en la Red sería una mujer de aproximadamente cuarenta años, universitaria, con hijos a su cargo, que consulta información varias veces al mes sobre temas para el cuidado de la salud de personas a su cargo. BASAGOITI, I., “The Internet and Health: Controversies and Opportunities. I Workshop on Tecnologies for Healthcare and Healthy Lifestyle, vid: http://dspace.universia.net/bitstream/2024/125/1/internet+and+health+controversies+and+opportunities.pdf, visitada el 15 de mayo de 2015.

[5] Vid. www.estudiabetes.org, visitada el 27 de abril de 2015.

[6] Otras Webs recomendadas www.forumclinic.org, www.ser.es/pacientes/index.php, www.aeped.es/familias y www.semfyc.es/es/home/centro_salud/,

[7] Así, la STS de 24 de noviembre de 2006, sostuvo: [Ahora bien, la cláusula general del artículo 5º LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como «una norma jurídica en sentido técnico», esto es, «una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ( LEG 1889, 27) ». De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Y así, la comprobación de que la conducta enjuiciada se corresponde por entero con la tipificada en particular, como ha dicho la doctrina, «exime de examinarla a la luz de la cláusula general, esto es, impide que pueda considerarse asimismo contraria a la cláusula general»]. En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la STS de 11 de febrero de 2011, la STS de 1 de junio de 2010 y la STS de 3 de julio de 2008, la STS de 15 de diciembre de 2008, la STS de 8 de julio de 2008, la STS de 30 de mayo de 2007, la STS de 20 de febrero de 2006, la STS de 23 de mayo de 2005.



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