PUBLICIDAD ENCUBIERTA vs. EMPLAZAMIENTO DE PRODUCTO - Beatriz Patiño Alves
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PUBLICIDAD ENCUBIERTA vs. EMPLAZAMIENTO DE PRODUCTO

21 Jun PUBLICIDAD ENCUBIERTA vs. EMPLAZAMIENTO DE PRODUCTO

I.- Introducción.

Resulta alucinante leer en El País estos días que la Federal Trade Commission calificará como delito la publicidad encubierta que difunden los/as blogeros/as y tuiteros-ras, a sabiendas de que es el país que mejor ha entendido que el product placement, (también llamado en la Unión Europea hasta el año 2007, siempre y en todo caso, publicidad encubierta), es la mejor fuente para financiar unos de sus “productos estrella”; a saber: el entertainment. No obstante, parece que no es lo mismo realizar publicidad encubierta en una película o en una serie de televisión, que en un blog o en un tuit, pues mientras que en el segundo caso se enriquece la celebrity o la/el “petarda/o” de moda (ja – ja, nunca se sabe), en el primer caso se trata –ni más ni menos- que de la industria hollywoodiense, ante la cual, imagino (solo imagino) la Federal Trade Commission, tal vez, y digo “solo tal vez”, tenga otra vara de medir….

Cuando comencé a estudiar la publicidad encubierta vs. emplazamiento de producto era curioso observar como la misma figura publicitaria representaba dos caras de una misma moneda. Por una parte, la cara A, el emplazamiento de producto, que en EEUU era una modalidad publicitaria incuestionada porque cuando “el dinero suena, Hollywood calla.” Y bajo el lema de los business son los business, una de las primeras industrias norteamericanas no se podía permitir el lujo de renunciar a fuentes de financiación primordiales para generar contenidos audiovisuales. Así, en El Graduado (1967), Dustin Hoffman, universitario que conduce un Alfa Romeo Spider durante toda la película, convierte este modelo de coche en la seña de identidad de toda una generación. Desde luego, Alfa Romeo pudo saborear las mieles del éxito que tuvo aquel emplazamiento, al incrementar sustancialmente las ventas de este coche a finales de los sesenta.

Más emblemático resulta el caso de Steven Spielberg, cuando todavía no era Rey Midas que es hoy en día, y solicitó financiación a la compañía MAR´S para una película que todos recordaremos, E.T. El extraterrestre (1982). Imaginamos que, incluso en la actualidad, la negativa por parte de MAR´S, para emplazar sus pastillas de chocolate M&M´s, en algunas escenas de la película será recordada por la empresa, pues supuso que la competencia –HERSHEY´S– le desbancase con sus caramelos REECE´S PIECES, que sí accedió a financiar parte del proyecto cinematográfico, y a cambio, Elliot dejaría un rastro con las mencionadas pastillas, a través del cual se granjearía la confianza del extraterrestre. Los REECE´S PIECES volvieron locos a los niños americanos y luego a los del resto del planeta, comiéndose literalmente el mercado con una cuota del 87,5 %.

Podríamos enumerar otros muchos casos conocidos por todos, que claramente sitúan el origen del product placement en la industria cinematográfica norteamericana. Además, rápidamente se comprobó que resultaba ser una publicidad altamente eficaz, entre otras razones, porque no se percibía como tal por los espectadores. En consecuencia, el destinatario de la publicidad no distingue su carácter comercial, creyendo que es mejor producto, al estar posicionado en su película o serie favorita. Además, esta modalidad publicitaria es infinitamente más económica que la publicidad de corte tradicional, lo que supone un claro ahorro para el anunciante. Y, por último, sí o sí es inevitable “tragársela”, pues quien quiere ver la película, la serie o el magazine no puede hacer zapping.

Por otra parte, la cara B, la publicidad encubierta, que en Europa era una modalidad ilícita, toda vez que se calificaba como engañosa, por la forma en la que se presentaba al público de los consumidores, quienes no percibían su carácter publicitario. Del mismo modo, tal y como se habían redactado las normativas europeas del momento, la publicidad encubierta infringía dos principios que debían presidir los mensajes publicitarios: identificación y separación. En este sentido, todo emplazamiento era ilícito, puesto que, en primer lugar, no se identificaba el carácter publicitario del mensaje; y, en segundo lugar, los contenidos publicitarios debían separarse del resto de contenidos, para que no quedase ninguna duda sobre su carácter comercial.

Ahora bien, mientras el producto audiovisual europeo (que, con todos los respetos, jamás fue un firme competidor de los contenidos audiovisuales estadounidenses) se veía duramente mermado, al reducir sustancialmente sus fuentes de financiación, el producto americano desconocía de tales restricciones. Consecuentemente, si ya era mejor per se, todavía se haría más fuerte, con esa doble vara de medir del emplazamiento a uno y otro lado del Atlántico. Finalmente, este argumento se entendió en la Unión Europea, pero desgraciadamente, no del todo.

II.- De la absurda normativa europea en materia de emplazamiento de producto.

Pues bien, aunque pareciera que el legislador europeo era consciente del daño que causaba a la industria audiovisual una prohibición absoluta del emplazamiento de producto, convirtiéndola en todo momento en publicidad encubierta, la nueva regulación impuesta a través de la aprobación de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2010, sobre coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (en adelante, Directiva de servicios de comunicación audiovisual), intentó, aunque en mi modesta opinión no lo consiguió, dar salida a la figura del emplazamiento, de tal forma que, en determinados casos, se pudiese emplazar un producto, sin graves consecuencias para anunciante y medio de difusión. Ahora bien, tal y como hemos manifestado, se trataba de un entendimiento del emplazamiento de producto, a medias.

Si analizamos el artículo 11 de la mencionada Directiva de servicios de comunicación audiovisual podríamos resumirlo en cuatro grandes normas: en primer lugar, se prohíbe el emplazamiento de producto, consecuentemente, ya empezamos mal, por dos razones: por una parte, porque si lo que queremos es legalizar de alguna forma la “publicidad encubierta” se complica el tema cuando la norma general es la prohibición de la modalidad publicitaria; Y, por otra parte, porque se incurre en un error gramatical que traiciona el subconsciente del legislador, ya que, lo que se prohibirá será la “publicidad encubierta” y no el “emplazamiento de producto”.

En segundo lugar, se establecen los contenidos audiovisuales en los cuales se puede emplazar un producto, tales como obras cinematográficas, películas, series, programas deportivos y programas de entretenimiento. Luego, el legislador ya empieza a entrar en terrenos pantanosos cuando establece que también será posible el emplazamiento en los casos en los que no se produzca ningún pago, sino y cito literalmente: “únicamente el suministro gratuito de determinados bienes o servicios, como las ayudas materiales a la producción o los premios, con miras a su inclusión en un programa”.

En tercer lugar, el mencionado artículo 11 de la Directiva Comunitaria prevé los requisitos que se deberán observar en los programas en los que se realice un emplazamiento de producto. Y aquí viene verdaderamente lo bueno. Antes de reflexionar sobre el contenido de este tercer apartado, imaginémonos a una empresario que decide emplazar su producto en un programa, obviamente, de máxima audiencia y va a invertir una cantidad aproximada de noventa mil euros (90.000 €). Resulta evidente que el empresario intentará rentabilizar al máximo ese emplazamiento, pero de repente se encuentra con estas limitaciones:

1.- En ninguna circunstancia se podrá influir en el contenido audiovisual, de tal forma que el anunciante no podría exigir que el visionado de su producto se produzca en un momento de máxima audiencia.

2.- No se deberá inducir directamente a la compra, bastante obvio por otra parte, pues aunque los guionistas podrían incluir casi cualquier tipo de diálogos, no nos imaginamos uno en el que un personaje le diga al otro: “¿Sabes que acaban de lanzar el SEAT Ateca?. Cómpratelo.” Digamos que este tipo de incitaciones directas a la compra no serían propias de un contenido audiovisual de cierta calidad. En consecuencia, nada habitual en este tipo de programas incluir este tipo de manifestaciones comerciales y/o publicitarias, pues dañarían enormemente la calidad del producto audiovisual.

3.- No se dará prominencia indebida a los productos de que se trate. En relación con esta restricción deberíamos realizar las siguientes consideraciones: (i) En primer lugar, deberíamos determinar qué debemos entender por “prominencia indebida”, pues acotar este concepto es fundamental para llegar a conocer cuando el emplazamiento de un producto en un contenido audiovisual puede ser ilícito. (ii) En segundo lugar, consideramos que un empresario que decida realizar un emplazamiento en un programa de máxima audiencia, con picos en un tramo horario concreto, no solo querrá elegir el tramo horario en el que aparece su producto, sino también querrá que aparezca en un lugar donde sea fácilmente perceptible para el público de los consumidores. En caso contrario, el emplazamiento no tendría el resultado esperado y, consiguientemente, un anunciante difícilmente estaría interesado en realizarlo.

4.- Por último, el único límite que verdaderamente tendría sentido en la regulación del emplazamiento de producto, porque protege los intereses de los consumidores, sería la identificación del carácter publicitario del mensaje. El legislador insiste mucho que tiene que ser al principio, al final y después de cada pausa publicitaria para evitar toda confusión al espectador. Bien, parece que el criterio por parte de quien suele enjuiciar la existencia de publicidad encubierta considera suficiente con que se identifique que es publicidad bien al principio o al final del programa, pero no sistemáticamente después o antes de cada pausa publicitaria, así como al final y al principio del programa. Con una única mención del carácter publicitario del mensaje, bien al principio o al final del programa, sería suficiente.

Pues bien, la conclusión sobre todas las restricciones a las que está sometido el emplazamiento de producto es que, si un anunciante sigue una por una las restricciones establecidas por el legislador comunitario, (normativa traspuesta al Derecho español a través de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, de Comunicación Audiovisual) decidirá no hacerlo, pues un emplazamiento en el que no se pueda decidir cuándo y cómo, y más concretamente, si se realiza en un pico de máxima audiencia y proporcionándole la máxima prominencia posible, ¿para qué emplazar tu producto?.

En nuestra opinión, el emplazamiento de producto únicamente debería tener un límite consistente en la identificación del carácter publicitario del mensaje, pues, de esta forma, ya se está advirtiendo a los espectadores que el producto está emplazado en el programa con una finalidad publicitaria y no como un elemento más del programa, por ser el mejor producto de su gama, o porque se le ha ocurrido a producción del producto audiovisual. Por lo tanto, es fundamental informar al público de los consumidores del carácter publicitario de este tipo de emplazamientos.

Los artículo 17 y 18 de nuestra Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual reproducen la normativa comunitaria anteriormente citada. Consecuentemente, la regulación del emplazamiento publicitario en España está marcado por las pautas establecidas en el artículo 11 de la Directiva de servicios de la comunicación audiovisual anteriormente citada.

A mayor abundamiento, el artículo 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD), con su parca redacción, no hace más que complicar las cosas, toda vez que, en su definición sobre publicidad encubierta, manifiesta lo siguiente: “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”.

Por todos es sabido que hacer que la calificación de una publicidad encubierta dependa de acreditar un pago por parte del empresario o profesional de dicha promoción es un terrible error, entre otras razones, porque los profesionales que conocemos estos temas sabemos que demostrar un pago en estas circunstancias, en un gran número de ocasiones, es una “prueba diabólica”, al ocurrir con bastante frecuencia que este tipo de “servicios” se pague en especies. Y, además, parece que no tiene mucho sentido que, si el concepto de publicidad comercial no requiere pago, mucho menos lo debía exigir la publicidad encubierta, entre otras razones porque el pago no es un requisito imprescindible para hacer publicidad, sino, en el caso de la publicidad encubierta, la intención comercial velada del mensaje.

Ahora bien, tal y como veremos en el epígrafe siguiente, el problema de la remuneración en efectivo o en especie sí que puede llegar a ser un dato esencial para acreditar la publicidad encubierta en blogs, redes sociales, tuits, etc.

III.- La publicidad encubierta en la publicidad digital.

La publicidad digital permite llegar a los internautas y usuarios de la red de una forma mucho más directa que a través de los canales convencionales, existiendo una interactuación clara entre usuarios y prestadores de servicios en Internet.

Hoy en día, uno de los canales más utilizados para realizar publicidad es a través de los blogs, redes sociales y tuits de los influencers en Internet. De hecho, está constatado que el 70 % de los internautas, antes de realizar una compra on line tendrá en cuenta las recomendaciones u opiniones de aquellos a los que considera personas de referencia en el sector. Pero lo importante es detectar cuando se trata de un blogger en estado puro, y consecuentemente nos recomienda un producto porque le gusta o cuando es una celebrity que cobra por su recomendación.

Ya en el año 2008 publiqué un artículo doctrinal sobre “El Blog como vehículo publicitario“, y en el mismo llegábamos a la conclusión de que el blog no solo era una vía de comunicación entre la empresa y sus públicos en Internet, sino también un vehículo a través del cual se puede realizar publicidad. Ahora bien, el carácter personal del blog conlleva que en el momento en el que los usuarios detectan que una empresa o la marca puede estar detrás de la recomendación de un influencer, su impacto en el público pierde fuerza, pues se entiende que no se trata de una opinión desinteresada, sino claramente en una forma de publicitar el producto. No debemos olvidar que cada año los consumidores son mucho más exigentes a la hora de tolerar la publicidad y, sobre todo, el engaño sobre su carácter comercial de este tipo de menciones. En consecuencia, si un influencer claramente identifica el carácter publicitario de sus recomendaciones difícilmente será tan creíble para sus seguidores.

Por todo lo anteriormente expuesto, los/as bloggers más visitados/as de la red nunca reconocerán que las marcas más prestigiosas del planeta les pagan por recomendar sus productos, sino que utilizarán términos tales como “colaborar con…”; “ser imagen de…”, “asistí a las pasarelas de alta costura en Nueva York, París y Milán invitada por…”, “he lanzado colecciones, llegando a vender miles de unidades de la marca…”; “Soy embajadora oficial de la firma…”, “He sido la madrina en la apertura de la tienda en Paris de la marca….”, y así un larguísimo etcétera de expresiones, donde todos los caminos llevan a calificar estos blogs como claras plataformas publicitarias, a través de las cuales las marcas se nutren de seguidores y, por supuesto, de nuevos clientes.

Pues bien, la FTC parece querer dar un buen susto a bloggeros/as, tuiteros/as, inflluencers y otras tribus internautas, que recomienden marcas a sus seguidores sin identificar previamente el carácter publicitario de estas menciones. Y, el hecho en si mismo es correcto, puesto que el destinatario de la “información”/recomendación debería conocer, al menos, que las marcas mencionadas en estos contenidos digitales lo son porque, aunque los titulares de estas plataformas lo nieguen por activa y por pasiva, son incentivados directa o indirectamente por esas marcas, las cuales son muy conscientes de sus legiones de seguidores. Ahora bien, lo que llama la atención es esta persecución de la publicidad encubierta en Internet, como posible acto delictivo por la FTC, a través de plataformas como los blogs y los tuits y otras redes sociales, pero en cambio el emplazamiento en un contenido audiovisual, que puede ser mucho más efectivo, no es penalizado de igual forma. ¿Tendrá algo que ver el hecho de que la industria cinematográfica estadounidense esté por el medio?

Ahora bien, también es cierto que las prácticas de publicidad encubierta en las redes sociales son cada vez más frecuentes. En este sentido, cabe citar , ya hace años, una campaña publicitaria realizada por SONY, mediante un flog, o falso blog, creado por la empresa, pero con la falsa apariencia de ser un sitio Web de un fan “espontáneo”. Concretamente se trataba de un blog www.alliwantforxmasisapsp.com, (todo lo que quiero por navidad es una PSP, ahora mismo caído), en el que Charlie, un supuesto cantante hip-hop, ensalzaba las características de la Play Station Portable, que su primo Meter anhelaba tener como futuro regalo de navidad. Con unas simples investigaciones en la Red, se reveló la identidad de la persona que realizaba la publicidad de la PSP. El registro del dominio del blog correspondía a una empresa dedicada al marketing viral, que trabajaba para SONY. En cuanto el engaño fue detectado, SONY se disculpó ante la comunidad internauta anglosajona, por el aspecto de blog independiente, que -en realidad- era una campaña publicitaria viral creada por su agencia. Hechos que habían provocado la ira de muchos internautas al descubrir que no se trataba realmente de un blog.

Posteriormente, también podemos citar las primeras controversias que suscitaron nuevos contenidos publicitarios publicados en blogs sin advertir la relación económica entre el blogger y la marca mencionada. Pero siempre el eterno problema; a saber: la dificultad de detectar cuando estamos ante un comentario personal o si se había realizado previo pago de su importe. Como consecuencia de la proliferación de este tipo de mensajes, EEUU modificó en 2010 su Guide Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising; considerando ilícitos los post patrocinados, si no se informa sobre la recepción de una contraprestación económica por parte del blogger. Del mismo modo se contempla que la remuneración no solo puede ser una cantidad de dinero, sino cualquier otro pago en especies, es decir, viajes, eventos, regalos relacionados con los productos de las marcas promocionadas, etc.), para evitar que la prueba sea mucho más compleja.

En 2010, el Parlamento Europeo también se hacía eco de la proliferación de este tipo de prácticas en Internet. Mediante comentarios comerciales en redes sociales, foros y blogs, que en ocasiones se diferenciaban difícilmente de una simple opinión, se hacía muy difícil distinguir esta de un mensaje publicitario. No debemos olvidar que los canales de comunicación comercial están cambiando sustancialmente, y la gente rechaza el spot tradicional, considerándolo una publicidad intrusiva. Sin embargo, si un futbolista famoso, que tienen millones de seguidores, hace una recomendación en su red social, esta mención puede ser gratamente recogida por las legiones de sus fans. Y, desde luego, las marcas no son ajenas a estos nuevos medios de comunicación.

Otro caso para recordar fue el detectado a través de Twitter por el sistema de autorregulación británico, la Advertising Standars Authority (en adelante, ASA), que comprobó en enero de 2012  como tuiteros con más de un millón de seguidores aparecían consumiendo unas barritas de chocolate llamadas Snickers. Además, en la mayoría de los casos, los tuits incluían hasta la frase eslogan del producto. Aquella acción conjunta de personas muy conocidas en la sociedad británica suscitó grandes dudas sobre el carácter personal de las recomendaciones.

Posteriormente, la ASA dictaba su primera resolución en la que consideraba publicidad encubierta los tuits de los futbolistas Wayne Rooney y Jack Wilshere, que incluían el hashtag utilizado por NIKE en una de sus campañas publicitarias. Sin embargo, meses después la ASA no condenó a la marca, ni al futbolista, cuando fueron denunciados por supuesta publicidad encubierta, ya que la apariencia del tuit no dejaban margen de duda alguna, ya que se citaba a la marca, su eslogan publicitario, así como la foto oficial de la campaña publicitaria. Consecuentemente, era inequívoco el carácter publicitario del mensaje, incluso sin identificar el carácter comercial del mismo a través de un hashtag que no diese lugar a equívocos.

IV.- Regulación europea de las comunicaciones comerciales en Internet

El artículo 6 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante, Directiva sobre comercio electrónico), ya exigía que las comunicaciones comerciales debían ser claramente identificables como tales. Por consiguiente, las menciones y/o recomendaciones, previo pago de su importe bien sea en cash o en especies, deberían ser advertidas y distinguidas como publicidad. Tal vez deberíamos señalar que el pago, tanto en cash como en especies, en un soporte como los blogs, los tuits y otras redes sociales se haría un requisito mucho más necesario para acreditar el engaño en la recomendación. Pues, al citarse las marcas en los artículos, publicaciones en redes o en los 140 caracteres siempre se podría argumentar que es un consejo desinteresado por parte del titular de este contenido digital. En consecuencia, el pago en este tipo de menciones tildan de comercial el mensaje y, lo que es más, el interés económico del que aconseja la marca.

El Título III sobre las comunicaciones comerciales por vía electrónica, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI), establece las comunicaciones comerciales deberán ser claramente identificables como tal, así como la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.

La cuestión es cómo se podría identificar el carácter publicitario de estas recomendaciones y/o comentarios en plataformas digitales. Todos recordamos los tuits de varios presentadores famosos, promocionando un helado de una conocidísima marca de lácteos, y como solo en uno de los hashtags, que incluyó una presentadora, se podía leer perfectamente el término “publi”, mientras que en los demás no se indicaba absolutamente nada. El carácter publicitario del mensaje siempre se puede identificar, sin que pueda lugar a otras interpretaciones.

En el año 2012, en España, los medios de comunicación también se hicieron eco de los tuits de Andrés Iniesta, Carles Puyol y Víctor Valdés, a través de los cuales no solo se recomendaban los anuncios de Estrella Damm, sino que además incluían enlaces a los anuncios de la marca colgados en YOUTUBE. En la misma línea, caben citar los tuits de David Villa y Álvaro Arbeloa sobre los spots de Sunny Delight y su ResBall. En ninguno de estos tuits se identificó el carácter publicitario del mensaje.

Ahora bien, el negocio está asegurado cuando la marca NIKE paga 250.000 $ por cada tuit publicitario a Cristiano Ronaldo, haciendo mención a la marca, la cual incluye dentro del hashtag correspondiente. Sin lugar a dudas, la marca es conocedora del impacto que supone para los millones de seguidores de Ronaldo, una recomendación con la marca NIKE. Sin embargo, nos planteamos lo siguiente: ¿es suficiente con que Ronaldo escriba la marca en el hashtag?. ¿Son sus seguidores conscientes de que Ronaldo recomienda previo pago de su importe?

En alguna de mis conferencias sobre estos temas es curioso como alguna de las preguntas del público era, por ejemplo, si el hecho de que la marca LOUIS VUITTON, al regalar toda su colección primavera/verano a una blogger con gran influencia en el mundo de la moda podría ser interpretado como un regalo desinteresado o si –necesariamente- ese obsequio debería ser entendido como una forma de pago en especies y de ahí la recomendación. Parece que las palabras hablan por si solas.

Ahora bien, (i) la configuración de la publicación, el artículo, su recomendación dentro del mensaje, (ii) la utilización de elementos diferenciadores de las propias campañas de las marcas, como sus eslóganes unidos a la marca, sus fotos o campañas oficiales de las marcas, (iii) los hashtags incluyendo términos como “promo”, “public”, “ad”, “advert”, “patrocinio”; etc. podrían ser síntomas claros de que el blogger o el tuitero tienen la voluntad de identificar inequívocamente el carácter publicitario del mensaje. Pero, desde luego, no debemos olvidar que en España el anunciante es el responsable de una publicidad encubierta.



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