La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de septiembre de 2017, sobre hipotecas multidivisa, ¿coincidencia o estrategia? - Beatriz Patiño Alves
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La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de septiembre de 2017, sobre hipotecas multidivisa, ¿coincidencia o estrategia?

20 Sep La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de septiembre de 2017, sobre hipotecas multidivisa, ¿coincidencia o estrategia?

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

(SALA SEGUNDA), DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2017, SOBRE HIPOTECAS MULTIDIVISA

¿COINCIDENCIA O ESTRATEGIA?

El 20 de septiembre de 2017, debería ser el día en el que el Tribunal Supremo se pronunciase, a través del Pleno, en relación con las hipotecas multidivisa, pues bien es sabido que la jurisprudencia menor en este tema no ha tenido un criterio pacífico.

Con anterioridad, el Tribunal Supremo ya se había pronunciado sobre las hipotecas multidivisa, concretamente, en su Sentencia nº 323/2015, de 30 de junio, estableciendo unas bases legales en este tipo de casos:

1.- Que los riesgos de la hipoteca multidivisas exceden en gran medida a los de los préstamos hipotecarios en euros a interés variable. Por una parte, al riesgo de variación de tipo de interés se añade el riesgo de la fluctuación de la moneda. Por otra parte, el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización. Por lo tanto, la fluctuación de la divisa supone un constante recálculo del capital prestado. En consecuencia, puede ocurrir que el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe, sino también es muy probable que adeudará un capital mucho mayor a la entidad bancaria que el que le fue entregado al suscribir el préstamo.

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera que la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero derivado y complejo, toda vez que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, es decir, la divisa extranjera en la que se contrató la hipoteca multidivisa. Por lo tanto, se trata de dos contratos en uno, por una parte, se está suscribiendo un préstamo hipotecario, pero además, se formaliza otro contrato de compra de divisa extranjera, cuya fluctuación, en muchos casos, ni siquiera pueden predecir los expertos en la materia. Pero es más, en este caso con la agravante de que se trata de un contrato que puede tener una duración de veinte, treinta, o incluso, cuarenta años. Casi nada!.

3.- La entidad bancaria está obligada a cumplir deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, la cual sufrió una relevante modificación a raíz de la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, más conocida en el sector como MiFID. Como bien sabéis, esta normativa obliga a la entidad bancaria, entre otras actuaciones, a realizar unos test de conveniencia o de idoneidad (depende de las circunstancias del caso), para asegurarse de que el consumidor dispone de conocimientos financieros suficientes para llegar a comprender lo que está firmando.

4.- El Alto Tribunal también otorgó gran importancia al perfil del prestatario y su conocimiento en materia financiera. Pues, aunque la normativa vigente exige un deber de información exhaustivo, la falta de información podría suplirse con el conocimiento especializado del consumidor. Consecuentemente, si un prestatario conoce el producto, ya que posee una elevada cualificación profesional relacionada con el sector financiero, por ejemplo, ser un especialista en Derecho bancario, difícilmente podrá anular el contrato sobre la base de un error que vicie su consentimiento. En este sentido, señala el Tribunal Supremo que, no reuniendo los requisitos que exige MiFID para ser un cliente profesional, podría ocurrir que el cliente minorista, tanto por su experiencia o por su profesión, sí tuviese conocimientos especializados en materia de instrumentos financieros complejos. Si se demuestra ese expertise por parte del cliente minorista que contrata se presupone que puede llegar a conocer la verdadera naturaleza del producto que contrata. En ese caso, pretender la nulidad del contrato o la nulidad de la cláusula sería una quimera.

La mencionada Sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2015, como muchos de vosotros sabéis, no anuló el contrato, ni la cláusula multidivisa, toda vez que el conocimiento que tenían los clientes del banco que habían contratado la hipoteca multidivisa hacía inviable la aplicación de la teoría del error excusable y el vicio del consentimiento. Según el Alto Tribunal disponían de la experiencia e información necesaria para comprender, sin ningún género de dudas, los riesgos que suponía formalizar este acuerdo.

Ahora bien, ¿Qué ocurrirá cuando los clientes minoristas sean personas con profesiones que no se desarrollen en el ámbito de las finanzas, o cuyos estudios no les permitan comprender la verdadera naturaleza y los riesgos de este producto bancario? En definitiva, ¿qué ocurrirá cuando se acredite que el que ha suscrito la hipoteca multidivisa es un “ignorante financiero”?

A pesar de que la Sentencia del Tribunal Supremo nº 323/2015, manifestó que la hipoteca multidivisa era un producto financiero derivado y complejo, en el que se debía tener muy en cuenta el perfil del cliente minorista, no se anuló el contrato, lo que siguió generando una jurisprudencia menor contradictoria entre si.

Por una parte, algunas Audiencias Provinciales entienden que la hipoteca multidivisa, como producto financiero derivado complejo, requiere de una información comprensible y transparente para el consumidor, que no solo se ciñe a la redacción de la cláusula multidivisa, sino a que la entidad bancaria ponga todos los mecanismos a su alcance para asegurarse de que el consumidor ha entendido qué significa, durante toda la vida del contrato, los riesgos que conlleva la firma de una hipoteca multidivisa. En consecuencia, ante un “ignorante financiero” anulan la cláusula multidivisa y se descuenta del principal de la hipoteca las cantidades retenidas en concepto multidivisa, o en su caso, se devuelven las cantidades que excedan de la cantidad prestada convertida a euros más el interés pactado.

Por otra parte, otras Audiencias Provinciales tienen una postura más simplista, al entender que un préstamo hipotecario multidivisa contratado, por ejemplo, en francos suizos, lo entiende cualquiera, pues se trata de un préstamo hipotecario, comprensible por cualquiera, con la peculiaridad de que, en vez de en euros, se pacta en francos suizos. Por consiguientes, no aprecian ninguna abusividad en la cláusula multidivisa, ni tampoco consideran que las entidades bancarias tengan un deber de información superior en relación con este tipo de productos bancarios. Es más: curiosamente se utiliza la duración del contrato para argumentar que será al final del mismo cuando verdaderamente el consumidor podrá valorar la rentabilidad del producto o lo afortunada que ha sido su decisión. Claro!, pero a esto también deberíamos añadir, si no se muere de un infarto antes, porque imagínense Uds. durante veinte años estar sometido a las tensiones que puede generar la fluctuación de un mercado de divisas, que en muchas ocasiones, ni los expertos pueden predecir… Lógicamente, las Audiencias partidarias de esta tesis no anularán ni los contratos, ni las cláusulas multidivisas insertadas en los mismos, al no considerarlas abusivas.

En este estado de cosas, la discusión permanece viva y el Tribunal Supremo deberá pronunciarse nuevamente (i) sobre las hipotecas multidivisas en aquellos casos en los que el perfil del consumidor responda a un “ignorante financiero”, y además, (ii) sobre las hipotecas multidivisas que se hayan formalizado antes de la reforma de la Ley del Mercado de Valores y de toda la normativa modificada en materia de consumo, es decir, hipotecas multidivisas suscritas con anterioridad a diciembre de 2007, siendo el perfil contratante un “ignorante financiero”.

Hoy, 20 de septiembre de 2017, el Tribunal Supremo se debería haber pronunciado sobre las hipotecas multidivisas en un caso en el que la profesión del cliente minorista es la de arquitecto. Dura tarea la del Alto Tribunal, determinar en cada caso si se trata de un “ignorante financiero” o no. Eso sí, nunca jamás un consumidor estará más encantado de que le califiquen como “ignorante financiero”.

Sorprendentemente, la Sentencia tan esperada del Tribunal Supremo no se ha publicado hoy, pero sí se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en una Sentencia de 20 de septiembre de 2017. ¿Curioso verdad? ¿No será que en previsión de lo ocurrido con las cláusulas suelo, el TJUE ha querido antecederse para evitar herir el orgullo de nuestro Alto Tribunal?. Lo que sí es una evidencia es que esta Sentencia proporciona unas claves que deberán seguir los jueces y Tribunales españoles en las próximas resoluciones sobre hipotecas multidivisas. ¿Cuáles son esas claves?

1.- La potestad para resolver en cada caso concreto la seguirán teniendo los tribunales nacionales, en atención a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones de los contratos del préstamo en cuestión, así como a su contexto jurídico y de hecho. Vamos, que la pelota vuelve a jugar en casa, y le tocará a los tribunales de cada país decidir, teniendo en cuenta determinados criterios que señala la Sentencia del TJUE, de 20 de septiembre de 2017, para llevar a cabo el examen.

2.- Profundizando en esos criterios, en primer lugar, debemos diferenciar si se trata de un contrato de crédito vinculado a divisas extranjeras o un contrato de crédito denominado en divisas extranjeras, ya que, no es lo mismo reembolsar la deuda en la moneda nacional en función de la cotización de venta de la divisa extranjera aplicada por la entidad bancaria, que hacerlo en la misma divisa extranjera en la que se concedió el préstamo.

3.- En un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera, cuya cláusula multidivisa no ha sido negociado individualmente, la cual afecta directamente al objeto principal del contrato, se considera que regula una prestación esencial que caracteriza este contrato. Por lo tanto, la cláusula no podrá considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible.

4.- La apreciación del carácter abusivo de la cláusula se determinará tras un examen sobre su claridad y comprensión, en cada caso concreto, pero interpretando extensivamente la transparencia de la cláusula. En este sentido, se debe proporcionar información suficiente para que el consumidor pueda tomar decisiones fundadas y prudentes. Por lo tanto, el consumidor medio no solo debe comprender el alcance gramatical de la cláusula, es decir, no solo debe entender lo que significa la apreciación o depreciación de la divisa extranjera en la que pactó su préstamo, sino también deberá valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras a futuro. En consecuencia, se deben exponer claramente todos los riesgos en los que se puede incurrir al suscribir este tipo de hipoteca, durante toda la vida del contrato. Por consiguiente, la entidad bancaria debería informar claramente sobre los riesgos del tipo de cambio y cómo puede incidir esta situación en el caso de devaluación de la moneda en la que el cliente minorista percibe sus ingresos. Para ello, parece imprescindible que el banco simule diferentes escenarios derivados de la fluctuación de la divisa, en los que se podría encontrar el consumidor durante la vida del contrato.

Resulta curioso que el TJUE no nos hace hincapié en el perfil del consumidor diferenciando el experto que conoce el sector financiero y al que ya se ha tildado como “ignorante financiero”. El TJUE nos indica que imperará el criterio del “consumidor medio”. Importante cuestión. La pregunta surge de inmediato, ¿el criterio del consumidor medio que conoce el sector financiero o el consumidor medio en general, es decir, el que no dispone de conocimientos o experiencia financiera?.

Finalmente, quiero recordar una reflexión que me hizo un buen amigo, experto en Derecho tributario internacional , gran conocedor de la banca en general, y sobre todo, de la banca suiza: “invierte en francos suizos, pero no contraigas deudas en francos suizos”.



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