LA LEGALIDAD DE LAS NUEVAS TÉCNICAS PUBLICITARIAS - Beatriz Patiño Alves
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LA LEGALIDAD DE LAS NUEVAS TÉCNICAS PUBLICITARIAS

12 Mar LA LEGALIDAD DE LAS NUEVAS TÉCNICAS PUBLICITARIAS

LA LEGALIDAD DE LAS NUEVAS TÉCNICAS PUBLICITARIAS

 

El 26 de febrero de 2018, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 20/2018, con el voto particular del Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas. En la mencionada Sentencia se estimó el recurso de casación interpuesto por MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S.A. (en adelante, MEDIASET), contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de enero de 2017, casando y anulando la Sentencia. Del mismo modo, estimó el recurso interpuesto por la misma empresa contra la resolución de 1 de octubre de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), anulando la resolución administrativa y las sanciones en ella impuestas que sumaban la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS (460.840 €), por la comisión de cuatro infracciones tipificadas como graves, al vulnerar los apartados 2 y 4 del artículo 14 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante, LGCA).

Las infracciones consistían en la inserción de diecisiete transparencias e impresiones publicitarias durante la emisión de algunos programas de diferentes productos como “Angileptol”, “Hydroxycut”, “GAES”, “Halibur”, en diferentes programas de Telecinco, como “El Programa de Ana Rosa”, “Deportes Cuatro”, “Las mañanas de Cuatro”, “Sálvame Naranja”, “Todo va bien” y “Qué tiempo tan feliz”. Estas inserciones publicitarias se realizaban con una duración entre 5 y 7 segundos, durante la emisión de los programas y sin interrumpirlos, ocupando el centro de la pantalla, aunque no su totalidad. Por este motivo, se consideró que se vulneraba el principio de separación entre contenido editorial y publicidad e integridad de la programación televisiva, previsto en el artículo 14 LGCA. Según la CNMC, para emitir publicidad se debe interrumpir la programación, admitiéndose únicamente la excepción de retransmisiones deportivas, siempre que se pueda seguir el desarrollo del acontecimiento. Sin embargo, la CNMC, en el presente caso, consideró que no se respetaban los principios que deben presidir la difusión publicitaria. Este criterio se venía defendiendo en diferentes resoluciones, con el objetivo de evitar el solapamiento de las transparencias publicitarias encima de los contenidos televisivos.

La cuestión que presenta interés casacional consiste en determinar si la interpretación del artículo 14 LGCA, en relación con los artículos 19 y 20 de la Directiva 2010/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (en adelante, Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual), permite que las nuevas formas de publicidad (sobreimpresiones, transparencias o publicidad virtual) puedan ser utilizadas, no solo en retransmisiones deportivas, circunstancia prevista en el artículo 14 LGCA, sino también en otro tipo de programas en atención a su naturaleza o especiales circunstancias. Ante esta reflexión se debería cuestionar la diferencia que puede existir entre una retransmisión deportiva y cualquier otro programa relacionado con el entretenimiento como, por ejemplo, un magazine o un late night show.

Una de las primeras reflexiones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se centra en el interés de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual para tratar de alcanzar un equilibrio entre las necesidades de financiación de los operadores de televisión, su derecho a la libertad de empresa y la protección del interés de los consumidores. En mi opinión esta sería la clave para entender esta reciente Sentencia dictada por el Tribunal Supremo.

Nos guste o no, la publicidad es una fuente de financiación de contenido audiovisual. De hecho, la “legalización” de la publicidad encubierta como emplazamiento de producto/product placement era algo que se pedía a gritos desde el sector audiovisual, ya que, tal y como se había planteado la regulación de un emplazamiento en la Unión Europea siempre tendría una calificación de publicidad encubierta por infringir dos principios básicos en publicidad; a saber: principio de separación y principio de identificación.

Por consiguiente, si yo no permito financiar legalmente contenidos audiovisuales europeos (magazine, series, películas, programas de entretenimiento, debates, late night shows, documentales, programas musicales, etc.), evidentemente el fin último que voy a conseguir con tal prohibición será, no solo reducir enormemente el contenido audiovisual, sino también que, el poco que haya, muy difícilmente podrá competir con los contenidos audiovisuales norteamericanos. En consecuencia, el legislador europeo abrió la veda legalizando la figura del emplazamiento de producto. Sin embargo, como ya comenté en otro artículo[1], la regulación que se estableció para el emplazamiento de producto en la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual seguía siendo muy restrictiva. Aún así, para la legalización del emplazamiento se priorizó el principio de identificación frente al de separación. Consecuentemente, el principio de separación no podía ser un obstáculo para hacer emplazamiento de producto.

En nuestra opinión, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de febrero de 2018, tiene claro que las nuevas técnicas publicitarias, tales como las transparencias publicitarias, deberían valorarse teniendo en cuenta que son nuevas formas de publicidad, y como tales, deberían ser examinadas para determinar su licitud. En consecuencia, se tendrá que determinar si esta nueva técnica publicitaria debe ceñirse a la regulación de la publicidad convencional, o en su caso, si podría acogerse a alguna excepción, como ya ha ocurrido con el emplazamiento de producto. Es más, tal y como sostiene la Sala Tercera, el Considerando 81 de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual sostiene lo siguiente:

“El principio de separación no debe impedir el nuevo uso de las nuevas técnicas de publicidad”

En consecuencia, una nueva técnica publicitaria no debería someterse al régimen general de los principios de separación e identificación publicitaria en toda su amplitud, ya que son nuevas formas de hacer publicidad y, como nuevas, al menos se deberá analizar en qué casos podría llegar a realizarse lícitamente, tras haber sopesado todos los intereses en juego dentro del sector audiovisual.

Para examinar este supuesto, el Alto Tribunal enumera tres principios publicitarios, es decir, el principio de separación publicitaria, el cual desdobla en el principio de diferenciación y en el principio de integridad El argumento para realizar esta división sería el siguiente: si no se separa el contenido editorial del contenido publicitario, en primer lugar, se vulnera el principio de diferenciación, ya que no se distingue claramente el contenido publicitario del editorial; y, en segundo lugar, al insertar publicidad en un contenido editorial puedo infringir el principio de integridad del programa, ya que podría resultar muy difícil seguir su hilo argumental. En consecuencia, se analiza si la publicidad enjuiciada vulnera los principios de diferenciación e integración. Aunque, en definitiva, lo que se examina es si estas nuevas técnicas publicitarias infringen el principio de separación. Tal vez este ha sido el error de esta Sentencia, ya que la respuesta claramente se encontraba en el Considerando 81 de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, al afirmar rotundamente que el principio de separación no podría impedir el uso de nuevas técnicas publicitarias. Sin embargo, aún así, se ha concluido que las inserciones publicitarias eran lícitas.

Ahora bien, como la mencionada Directiva es una “norma de mínimos”, entiende el Tribunal Supremo, que se debe estudiar si la normativa estatal en materia publicitaria ha previsto requisitos más estrictos en relación con el principio de separación. Según el Alto Tribunal, nuestra normativa española es más estricta, ya que establece que los mensajes publicitarios se diferencien mediante mecanismos acústicos y ópticos conjuntamente, no alternativamente. Además, la normativa española excluye los “medios espaciales”, como mecanismo de diferenciación entre el programa y la publicidad. Por consiguiente, la normativa estatal no exigía un lapso temporal o una interrupción entre un programa y un bloque publicitario.

Por todo lo expuesto, se considera que estas nuevas técnicas publicitarias, consistentes en transparencias y sobreimpresiones publicitarias, podrían ser utilizadas no solo en programas deportivos sino también en otro tipo de programas, siempre que se respeten los principios de identificación, diferenciación e integridad. De hecho, las normas estatales no exigen que entre el comienzo o final de un programa y el bloque publicitario exista una separación temporal. Por ello, se permitirían transparencias y sobreimpresiones como tránsito entre la publicidad y el contenido del programa, siempre que se identifique el carácter publicitario del mensaje, y, consecuentemente, se diferencie del resto de la programación, respetándose su integridad.

A mayor abundamiento, sostiene la Sala Tercera que se evidenciaba claramente el carácter publicitario de las transparencias y las sobreimpresiones. Por este motivo, cualquier telespectador medio podría identificar que el mensaje era publicitario. Además, se emitieron al comienzo o final de los programas, sin interrumpir su hilo argumental y diferenciándose a través de medios acústicos y ópticos. En relación con este último tema, no queda muy claro a lo largo de la Sentencia cuales son los medios acústicos y ópticos utilizados para diferenciar el contenido publicitario del editorial.

Finalmente, cabe manifestar que en el voto particular formulado se reafirma la idea de que únicamente podrían ser interrumpidas por mensajes publicitarios las retransmisiones deportivas. En consecuencia, en el resto de la programación no se podrían insertar o incluir esta nueva forma de publicidad, que debería regirse por la norma general, a la que no podría aplicarse una excepción como la relativa a las retransmisiones deportivas. Además, se sostiene que la interpretación de los criterios en los que se basa el Alto Tribunal para declarar lícita la publicidad (momento en el que se realiza la inserción publicitaria y la integridad respecto del hilo argumental del programa) podrían provocar una enorme inseguridad jurídica, al no concretarse o detallarse en profundidad. Por último, se hace hincapié en que, dentro de los considerandos de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, se manifestaba como prioridad la defensa de los consumidores.

A la vista de lo expuesto, debemos discrepar con este voto particular. En primer lugar, porque la mencionada Directiva Comunitaria, aunque bien es cierto que establece la protección de los intereses de los consumidores, con anterioridad, concretamente en su Considerando Cuarto, claramente se dispone la importancia de la innovación tecnológica en los modelos de negocios y como fuente de financiación de los contenidos audiovisuales. Por lo tanto, esta Directiva Comunitaria tiene muy presente que es necesario flexibilizar criterios, para conseguir financiación con el objeto de generar contenido audiovisual. Soy una gran defensora de los derechos de los consumidores o, en este caso, de los destinatarios de la publicidad. Ahora bien, en el sector audiovisual la defensa del consumidor medio, ante estas nuevas formas de publicidad, pasa por la identificación del mensaje como publicitario, evitándole así cualquier tipo de engaño. Sin embargo, si priorizamos el interés de los consumidores sobre cualquier otro interés que concurra en este sector, y sobre todo, si con ello estrangulamos las fuentes de financiación de los contenidos audiovisuales, podría llegar un momento en el que, ante la imposibilidad de generar contenido audiovisual europeo o, en su caso, de generar contenido audiovisual europeo competitivo, los intereses de los destinatarios ya no serían tales porque no habría contenido audiovisual que difundir.

En segundo lugar, si se impone el cumplimiento de ambos principios, separación e identificación, a las nuevas técnicas publicitarias, se estaría incumpliendo la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, ya que manifiesta taxativamente que el principio de separación no debe impedir el uso de nuevas técnicas publicitarias. Es más, debemos recordar que hace unos años se permitió incumplir el principio de separación publicitaria para legitimar la figura del emplazamiento de producto. Por consiguiente, se deberán examinar las nuevas técnicas publicitarias, precisamente por lo novedoso de las prácticas, tal y como ha hecho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, equilibrando los intereses de la industria audiovisual, quienes generan los contenidos, y los intereses de los consumidores, quienes deben conocer el carácter publicitario del mensaje, para evitar que se les engañen. Ahora bien, ¿qué diferencia existe entre una sobreimpresión y/o transparencia publicitaria, que se emite sin interrumpir el hilo argumental del programa y cuyo carácter publicitario se identifica, y un emplazamiento de producto que se identifica como publicidad?. Estaremos atentos a las nuevas formas publicitarias que vayan surgiendo.

Por último, las nuevas formas de publicidad deben ser examinadas para determinar si deben ser reguladas como la publicidad y la televenta, o si, por el contrario, podría ser considerada una excepción como las retransmisiones deportivas o, en su caso, como el emplazamiento de producto. ¿O acaso es muy diferente una retransmisión deportiva de otro tipo de programa de entretenimiento?. Sin lugar a dudas, la financiación del contenido audiovisual y la protección al consumidor deberán equilibrarse, sin que ninguno de los dos intereses en juego salga perjudicado.

Para consultar el texto íntegro de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 290/2018, de 26 de febrero de 2018, ver https://goo.gl/cQNUXi

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] https://www.beatrizpatino.com/publicidad-encubierta-vs-emplazamiento-de-producto/

 



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