14 Oct EL CONTROL DE LA PUBLICIDAD DE LOS NO ASOCIADOS A AUTOCONTROL A TRAVÉS DEL DICTAMEN
LOS DICTÁMENES DEL JURADO DE LA PUBLICIDAD
- INTRODUCCIÓN
El Jurado de la Publicidad es el órgano de control de una asociación voluntaria sin ánimo de lucro, que se conoce bajo la denominación de AUTOCONTROL. Esta asociación está compuesta por anunciantes, agencias y medios.
Según el artículo 5 de los Estatutos de la Asociación, su objeto es, entre otros, y citamos textualmente, “contribuir a que la comunicación comercial constituya un instrumento particularmente útil en el proceso económico, velando por el respeto a la ética publicitaria y a los derechos de los destinatarios de las comunicaciones comerciales con exclusión de la defensa de intereses profesionales”. Así plasmado, suena bien, la verdad. Sin embargo, deberíamos llegar a entender qué significado hay detrás de estas palabras. Haciendo una primera reflexión, si por “derechos de los destinatarios de las comunicaciones comerciales” se entiende los intereses de los consumidores, habría sido mucho más fácil utilizar esta expresión. Ahora bien, como siempre que analizo el funcionamiento de este organismo me planteo la misma pregunta:¿cómo una asociación constituida por empresas puede contemplar como objetivo prioritario la protección de los intereses de los consumidores, si ni siquiera se les permite formar parte como asociados de AUTOCONTROL?.
El Jurado de la Publicidad, órgano de control de AUTOCONTROL. Según el artículo 1 del Reglamento del Jurado, (en adelante, RJ) “es el órgano especializado en materia deontológico-publicitaria, formado por personas independientes, con las atribuciones que se especifican en el presente Reglamento. En cuanto órgano especializado encargado de la resolución extrajudicial de controversias y reclamaciones en materia de comunicación comercial, el Jurado gozará de plena y absoluta independencia en sus funciones”.
En atención al mencionado artículo 1 RJ parece que la función primordial del Jurado es resolver las controversias y reclamaciones en materia publicitaria. Pero esta asociación siempre ha tenido un problema, sobre todo de efectividad con sus medidas sancionadoras, especialmente ante sus asociados, respecto de las reclamaciones que estos pudiesen interponer frente a terceros ajenos al sistema.
El primer RJ, aprobado el 23 de abril de 1997, permitía al JP, según –obviamente- su propia normativa, resolver expedientes abiertos en relación con los asociados y terceros, por la presunta infracción de códigos y normas de conducta aprobados por la asociación. Consecuentemente, era indiferente para el Jurado que el anunciante fuese asociado o no a AUTOCONTROL, siempre podría supervisar y, en su caso, sancionar, cualquier campaña publicitaria.
La modificación del RJ, de 10 de mayo de 2006, a raíz de la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de mayo de 2004 (JUR 2004, 227317), introduce restricciones. Así, el órgano de control solo resolverá reclamaciones contra un tercero no asociado, cuando acepte expresa o tácitamente su competencia.
La aceptación expresa se definía en el artículo 30 RJ, como aquellos casos en los que se presente una reclamación ante el Jurado, por el no asociado. Y, por otra parte, en aquellos casos que el tercero interponga recurso de alzada con una resolución de la Sección. Ahora bien, frente a la aceptación expresa, claramente definida, el Reglamento del Jurado no nos concreta en que consistiría una aceptación tácita. Después de un análisis exhaustivo de las resoluciones del Jurado de la Publicidad, parece evidente que la aceptación tácita se interpreta, por una parte, como la contestación a la reclamación por parte del no asociado, incluso en los casos que no pretenda reconocer la competencia del Jurado; y, por otra parte, se interpreta como la ausencia de contestación a la reclamación. Por lo tanto, solo el rechazo expreso de la competencia del Jurado de la Publicidad por parte del tercero evitaba que el órgano de control dictase resolución.
La Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de mayo de 2004, era concluyente al establecer (i) que el Jurado de la Publicidad solo podría resolver conflictos publicitarios, cuando ambas partes fuesen miembros de AUTOCONTROL, o, en el caso de una empresa no adherida, si esta prestase su consentimiento libre, voluntario y por escrito; (ii) que la resolución del Jurado no es una “mera opinión”, sino una resolución condenatoria; (iii) y, por último, que su publicación debe calificarse como un demérito que debería ser resarcido.
Pues bien, como se puede advertir, los cambios realizados en el mes de mayo de 2006 en el RJ, ni mucho menos, respetan los pronunciamientos vertidos en los Fundamentos Jurídicos de la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de mayo de 2004. Muy al contrario, frente a la exigencia impuesta por la mencionada Sentencia, relativa al consentimiento expreso por parte del no asociado para que el Jurado pudiese valorar la licitud de la campaña, el Reglamento del Jurado de la Publicidad exige a un tercero ajeno a AUTOCONTROL que rechace expresamente su competencia, en caso contrario, podría siempre supervisar y sancionar la publicidad. Resulta sorprendente, que el Jurado de la Publicidad, órgano de control que no posee ninguna autoridad sobre una empresa no adherida a AUTOCONTROL, le exija que rechace expresamente su competencia. ¿Cómo se puede imponer tal exigencia a un anunciante que no es miembro del sistema?.
Ahora bien, no contentos con dictar resoluciones sobre campañas publicitarias de terceros ajenos a AUTOCONTROL, (salvo que rechacen expresamente la competencia del Jurado), también se las ingenian para pronunciarse sobre la corrección de campañas publicitarias realizadas por terceros que no acepten participar en el procedimiento ante el Jurado. Y así, precisamente, en la modificación prevista en mayo de 2006, el apartado c) del artículo 4 RJ atribuye una nueva función al Jurado, a saber: emitir dictámenes, a través de los cuales expresen su opinión deontológica y no vinculante acerca de la corrección de la publicidad realizadas por terceros ajenos al sistema, que no aceptaren participar en el procedimiento previsto en RJ.
- LOS DICTÁMENES DEL JURADO DE LA PUBLICIDAD
2.1. El dictamen tras la modificación del Reglamento del Jurado, de 10 de mayo de 2006.
Tal y como hemos manifestado, el 10 de mayo de 2006, se modifica el RJ, para incluir algunas novedades, entre ellas, el dictamen emitido por el Jurado de la Publicidad para supervisar la publicidad de un anunciante, no miembro de AUTOCONTROL, que ha rechazado su competencia para valorar la licitud de su campaña.
Concretamente, el apartado c) del artículo 4 RJ, relativo a las Funciones del Jurado, prevé una nueva función consistente en emitir dictámenes que expresen su opinión deontológica y no vinculante, sobre la corrección de la publicidad de terceros ajenos al sistema, que no hayan aceptado participar en el procedimiento, que concluye con la resolución del Jurado.
A la vista de lo expuesto, resulta bastante evidente que la función primordial del dictamen no es otra que el Jurado se pueda pronunciar sobre cualquier publicidad, independientemente, de que los anunciantes sean o no miembros de AUTOCONTROL. Pues resulta obvio que, cuando el tercero rechace la competencia del Jurado, este podrá emitir su opinión deontológica sobre la campaña, a través del dictamen.
Resulta curioso que, uno de los argumentos en los que basó su defensa AUTOCONTROL, en el asunto que originó la SAP, de 24 de mayo de 2004, anteriormente citada, era que el Jurado de la Publicidad no dictaba sentencias, sino “meras opiniones deontológicas”. Pues bien, parece que a través de los dictámenes también emiten “meras opiniones deontológicas”. Ahora bien, estructuralmente resoluciones y dictámenes no se diferencian demasiado.
Aunque no quedaba claro en la modificación llevada a cabo el 10 de mayo de 2006, se podía deducir de la redacción del Reglamento del Jurado, que los dictámenes eran informes que no trascendían públicamente. Se trataba de una opinión deontológica del Jurado, que era comunicada al solicitante y, cuando el Jurado o los órganos directivos de la asociación lo estimasen conveniente, también se podría notificar a las autoridades administrativas o judiciales competentes. Pero, desde luego, hasta la penúltima modificación del Reglamento del Jurado, el dictamen era una opinión del Jurado que tenía –exclusivamente- carácter privado.
Consecuentemente, las únicas decisiones del Jurado de la Publicidad que se publicaban eran las resoluciones dictadas por el Jurado de la Publicidad. Esta publicación se llevaba a cabo a través de su inclusión en la Revista, página Web u otros medios de AUTOCONTROL, salvo que la Junta Directiva considere más apropiada ejecutar la resolución de otra manera.
La publicidad de la resolución se consideró una medida que hacía más transparente la actuación del Jurado de la Publicidad, pero nunca se contempló como una sanción. De este modo, no existían resoluciones del Jurado que no se publicasen, todas ellas debían publicarse, al igual que una Sentencia Judicial, permitiendo a cualquiera tener acceso al contenido de la resolución. De este modo, si un tercero ajeno al sistema, realiza, según el Jurado, una publicidad ilícita, cualquiera podría no solo conocer su decisión, sino también, la conducta reprobable por parte del anunciante infractor.
Ahora bien, la publicidad de la resolución no se trasladaba al dictamen, pues se entendía que la transparencia del Jurado no pendía de este informe, que solo inmiscuía al que lo solicitaba, y en algunos casos, a la administración pública o a los Tribunales ordinarios.
2.2. El dictamen tras la modificación del Reglamento del Jurado, de 17 de diciembre de 2014.
El 17 de diciembre de 2014, la Junta Directiva de AUTOCONTROL modificó nuevamente el Reglamento del Jurado, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de marzo de 2015.
Desde luego, uno de los cambios más significativos de esta última modificación concierne al dictamen, que sigue siendo la “opinión deontológica” no vinculante del Jurado de la Publicidad, sobre aquellas campañas de terceros ajenos al sistema que no se han sometido a la competencia del Jurado.
Sin embargo, la redacción del artículo 29 RJ, relativo a la publicidad de las decisiones del Jurado, claramente modifica el carácter privado del dictamen, al declarar lo siguiente: “Todas las Resoluciones y Dictámenes del Jurado de la Publicidad, excepto aquellos que versen sobre publicidad de las que sean responsables personas que hubieren rechazado su competencia, se harán públicas mediante su inclusión en la Revista, página Web u otros medios de Autocontrol”.
AUTOCONTROL ha empezado a publicar sus dictámenes a partir de mayo de 2015. A este respecto nos gustaría realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debemos afirmar que tanto la forma como la estructura de las resoluciones y los dictámenes, únicamente se diferencian en que estos últimos no incluyen el “Acuerda” final, en el que se establece la/s medida/s sancionadora/s.
En segundo lugar, parece que todos los dictámenes se publicarán, salvo los que emitan una opinión deontológica sobre una publicidad de un tercero ajeno a la asociación, que haya rechazado la competencia del Jurado. Pero, lo primero que nos deberíamos preguntar es si existe otro tipo de dictámenes, a aparte de los previstos en el apartado c) del artículo 4 RJ, y si no es así, que lo parece, para que se emita un dictamen por parte del Jurado, según lo dispuesto en el apartado c) del artículo 4 RJ, es necesario que un tercero no acepte participar en un procedimiento, iniciado mediante reclamación.
Consecuentemente, si un tercero no acepta la competencia del Jurado para supervisar y sancionar su campaña, el Jurado podrá emitir un dictamen sobre su “corrección ética”. Supuestamente, el anunciante ajeno a AUTOCONTROL, al no aceptar participar en un procedimiento ante el Jurado de la Publicidad, está rechazando su competencia. Por consiguiente, si el tercero no acepta participar en un procedimiento ante el Jurado, el dictamen que se emita no podría ser publicado, según el artículo 29 RJ.
En tercer lugar, deberíamos plantearnos qué dictámenes, atendiendo a la redacción del Reglamento del Jurado, se podrían publicar. Desde luego, si el dictamen se emite cuando existe una no aceptación por parte del tercero del procedimiento ante el Jurado, debemos concluir que el dictamen surge de una no aceptación por parte del anunciante no asociado. Entonces, la pregunta es inmediata ¿qué dictámenes podrían publicarse, si aquellos que versen sobre una publicidad cuyo anunciante ha rechazado la competencia del Jurado no pueden publicarse?.
No debemos olvidar que los dictámenes contemplados en el apartado e) del artículo 4 del anterior RJ, en el nuevo Reglamento se denominan “informes de carácter técnico o deontológico”.
Consecuentemente, debemos entender que el dictamen, previsto en el RJ, únicamente surgirá de la negativa previa, por parte del anunciante, a que se “enjuicie” su campaña por parte del Jurado de la Publicidad.
A la vista de lo expuesto, y habiendo realizado un análisis en profundidad de la redacción de los nuevos artículos 4 y 29 RJ, ningún dictamen podría ser publicado. ¿O acaso el RJ prevé dos momentos en los que el anunciante ajeno a la asociación debe pronunciarse, en primer lugar, sobre la no aceptación de participar en el procedimiento ante el Jurado; y, en segundo lugar, sobre su rechazo a la publicación del dictamen? Desde luego, esta sería una interpretación muy libre de la letra del Reglamento.
Ahora bien, sorprendentemente, desde el mes de mayo de 2015, AUTOCONTROL ha publicado sus dictámenes, que entendemos se han publicado, a pesar de que los anunciantes ajenos a la asociación no hayan aceptado un procedimiento ante el Jurado de la Publicidad.
Desde luego, resulta paradójico el grado de tolerancia que algunos anunciantes ajenos a la asociación tienen con AUTOCONTROL.
